Dictamen N° 72127/2012

N° 72.127 Fecha: 19-XI-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Bárbara Vilches Morales, profesional de la educación de la Municipalidad de Quilicura, reclamando que el municipio no le reconoce los bienios correspondientes a los años 2003 a 2007, tiempo en que se desempeñó como educadora de párvulos de dicho municipio, sino que solo le considera los años servidos a partir del año 2007. Requerida la Municipalidad de Quilicura a través de los oficios N°s. 2.983 y 10.095, ambos de 2012, esta no emitió el informe solicitado dentro del plazo asignado para ello, por lo que se procede a atender la presentación de la especie con prescindencia del mismo. Como cuestión previa, es necesario precisar que revisados los antecedentes que obran en poder de este Organismo Contralor, consta en el decreto N° 503, de 2003, que la Municipalidad de Quilicura contrató a la recurrente para prestar servicios como educadora de párvulos de primer nivel de transición, bajo las normas del Código del Trabajo, el 3 de octubre de aquel año. Además, queda de manifiesto en el decreto N° 71, de 2007, que la interesada renunció voluntariamente, siendo más tarde contratada a plazo fijo, por el decreto N° 216, de 2007, para desempeñarse en el nivel de enseñanza pre-básica, bajo las normas de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación. Al respecto, cumple con señalar que a la fecha de la primera contratación de la recurrente –esto es, el 3 de octubre de 2003- el régimen jurídico de los profesionales de la educación que prestaban servicios en el primer nivel de la educación pre-básica, era el contemplado en el Código del Trabajo, dado que de conformidad con el artículo 1° de la citada ley N° 19.070, únicamente quedaban sometidos a este ordenamiento, los que se desempeñaban en establecimientos subvencionados, de acuerdo con el decreto con fuerza de ley N° 5, de 1992, del Ministerio de Educación -actualmente decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, de la misma Secretaría de Estado-, y el señalado nivel educativo estaba excluido de dicho beneficio y, por ende, de la aplicación del referido estatuto. Posteriormente, con la entrada en vigencia de las leyes N°s 20.247 y 20.248, publicadas el 24 de enero y el 1 de febrero, ambos de 2008, respectivamente, se modificó lo dispuesto en el citado decreto con fuerza de ley N° 2, respecto a esta materia, incorporando al aludido sistema de ayudas estatales, el referido nivel educativo, aplicándose, en consecuencia, el citado Estatuto Docente a quienes laboren en aquel. Luego, como se puede apreciar, el régimen laboral de la interesada durante los años 2003 a 2007, correspondió al regulado por el Código del Trabajo, y por este motivo durante esa época, de acuerdo con lo manifestado en el dictamen N° 22.764, de 2003, tenía derecho a pactar bienios –situación que, sin embargo, no consta que haya ocurrido en la especie-. No obstante, es preciso señalar sobre la materia, que a partir de la emisión del dictamen N° 21.281, de 2009, dicho estipendio no puede ser pactado por funcionarios públicos regidos por dicho texto laboral, puesto que este no se encuentra previsto entre las normas remuneratorias del señalado Código, y tampoco se aviene con el concepto de remuneración contenido en el artículo 41 del mismo cuerpo legal. A continuación, acerca del reconocimiento del tiempo servido por la interesada durante los años 2003 a 2007, para efectos del cómputo de la asignación de experiencia, desde que pasó a regirse por las normas de la ley N° 19.070, esto es, desde el 1 de marzo de 2007, corresponde indicar que de acuerdo al artículo 1° del decreto N° 264, de 1991, del Ministerio de Educación, que aprueba el reglamento de la asignación de experiencia, esta constituye un beneficio remuneratorio a que tienen derecho los profesionales de la educación del sector municipal, la que es un reconocimiento y estímulo a la experiencia del educador. Por su parte, el inciso segundo del anotado precepto, señala que esta se devengará por cada dos años de servicios docentes efectivos, continuos o discontinuos, prestados tanto en el sector público como en el particular, no pudiendo computarse para estos efectos los servicios paralelos desempeñados durante el mismo período. Los períodos inferiores a dos años incrementarán el bienio siguiente. En este sentido, es útil señalar que de conformidad con los dictámenes N°s. 7.054, de 1993 y 10.926, de 2000, de esta Entidad Fiscalizadora, las normas que regulan la asignación de experiencia no han hecho distinción alguna sobre la naturaleza o calidad jurídica en que se deben prestar los servicios docentes, para efectos de reconocer el tiempo servido como profesional de la educación, puesto que la causa inmediata de su pago es la experiencia en la ejecución del trabajo, encontrándose establecida, en consecuencia, en consideración a una circunstancia personal del docente y no respecto al tipo de establecimiento en que se desempeñó. Puntualizado lo anterior, es del caso agregar que los jardines infantiles son establecimientos donde se imparte enseñanza y, por ende, si las labores que en ellos ejecutan los profesores o educadores, se enmarcan en algunas de las categorías contempladas en los artículos 5° y siguientes de la ley N° 19.070, estas corresponden al cumplimiento de funciones docentes para los efectos que interesan, lo cual es igualmente válido tratándose de jardines infantiles particulares o públicos (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 16.129, de 1991 y 5.507, de 2000). Pues bien, atendido que durante los años 2003 a 2007 la recurrente prestó servicios como profesional de la educación, realizando labores docentes, aun cuando su relación laboral se regía por el Código del Trabajo, procedía que a partir de la fecha en que comenzó a tener derecho al pago de la asignación de experiencia, esto es, luego de haber cumplido 2 años contratada bajo las normas del estatuto docente –el 1 de marzo de 2009-, se le reconocieran los 3 años y 5 meses servidos bajo el mencionado régimen jurídico, incrementando el tiempo útil para efectos del pago de la misma. Por consiguiente, procede que la Municipalidad de Quilicura realice un nuevo cálculo del monto que le correspondía percibir a la señora Bárbara Vilches Morales, por concepto de la asignación de experiencia, a partir del 1 de marzo de 2009, considerando para este cómputo el tiempo servido entre el 3 de octubre de 2003 y el 28 de febrero de 2007, pagando la diferencia entre el resultado de este y lo efectivamente enterado, informando de aquello a esta Entidad de Control en un plazo de 30 días a contar de la recepción del presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República