Dictamen N° 72243/2010

N° 72.243 Fecha: 01-XII-2010 Se han dirigido a esta Contraloría General, en presentaciones separadas, doña Alicia del Basto Hevia y otro; don Luis Cortez Bosch y otros; don Walter Arancibia Avendaño y otra, y don Carlos Vásquez Dickinson y otro, quienes dicen actuar, respectivamente, en representación de la Asociación Nacional de Funcionarios del Servicio Nacional de Menores -AFUSE-, de la Asociación Nacional de Funcionarios Regionales del referido organismo -ANFUR-, de la Asociación Nacional de Trabajadores del mismo Servicio -ANTRASE-, y de la Asociación de Funcionarios del Servicio Nacional de Menores de la Región del Bío Bío -ARHSE-, solicitando la reconsideración del dictamen N° 16.571, de 2010, de esta Entidad Fiscalizadora. El pronunciamiento impugnado concluyó, en síntesis, que la funcionaria por la que se consultaba, no obstante estar adscrita a un sistema de turnos rotativos, no tenía derecho al pago de horas extraordinarias respecto del lapso que no había trabajado por estar haciendo uso de permisos gremiales, toda vez que para tener derecho a tales remuneraciones se requiere el desempeño efectivo de las labores propias de los turnos de que se trata. Lo anterior, atendido que conforme a la jurisprudencia vigente no es posible incluir los permisos gremiales de que se trata entre los permisos que regula el Estatuto Administrativo y que, excepcionalmente, darían derecho al pago que se reclama. Los recurrentes solicitan la reconsideración de ese pronunciamiento debido a que, según su parecer, si se concibe que los dirigentes afectos a sistemas de turnos sólo pueden hacer uso de los permisos gremiales dentro de la jornada ordinaria de trabajo, se privaría a quienes, de manera habitual, trabajan de noche o en días sábado, domingo o festivos, del derecho a mantener la remuneración por el lapso en que llevan a cabo tales actividades, pues en aquellos casos, estiman que debería entenderse que la totalidad de tales turnos son horas extraordinarias. Requerido su informe, el referido Servicio ha manifestado, en resumen, que su accionar en orden a no dar curso al pago de horas extraordinarias en la situación en comento, se ha ajustado a derecho y se aviene, además, con la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador. Pues bien, en relación a lo planteado por los recurrentes, cabe anotar que corresponde a la autoridad administrativa disponer la realización de turnos por parte del personal de su dependencia cuando ello resulte necesario para la ejecución de determinadas labores que sean indispensables para el cumplimiento adecuado de las funciones del servicio, las cuales pueden abarcar parte de la jornada ordinaria de trabajo e implicar, además, el desempeño en horario extraordinario. Por su parte, la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control ha reconocido, entre otros, en sus dictámenes N°s. 31.726, de 1989, y 5.751, de 1995, la procedencia del pago de horas extraordinarias para el personal que labora en sistemas de turnos, especificando, a su vez, la forma del cómputo para el pago del tiempo trabajado, según si las horas de desempeño se imputan a la jornada ordinaria de trabajo de cuarenta y cuatro horas semanales a que se refiere el actual artículo 65 de la ley N° 18.834, o bien, a la jornada extraordinaria. Por consiguiente, aún en el contexto de reparticiones en donde se ha dispuesto un sistema de turnos rotativos es posible diferenciar la jornada ordinaria de la extraordinaria, sin que sea dable sostener, como lo hacen los peticionarios, que todo el tiempo laborado sea considerado como extraordinario. Por otro lado, en lo relativo a la supuesta vulneración del artículo 31 de la ley N° 19.296 y del Convenio N° 98 de la Organización Internacional del Trabajo, a que también hacen alusión los interesados, es menester señalar que no se advierte cómo el dictamen recurrido importa una contravención a tales cuerpos normativos. En efecto, el artículo 31 de la ley N° 19.296, que Establece Normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, precepto en el que los reclamantes fundan sus pretensiones, prescribe que la jefatura superior de la respectiva repartición deberá conceder a los directores de las asociaciones los permisos necesarios para ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir tareas gremiales fuera de su lugar de trabajo, los que podrán tener la duración que dicha norma indica, según el caso. Su inciso final agrega que el tiempo que abarcaren los permisos otorgados se entenderá trabajado para todos los efectos, manteniendo el derecho a remuneración. Sin embargo, el propio pronunciamiento recurrido expresó que el motivo por el cual los permisos gremiales no pueden ser compensados como trabajo extraordinario obedece a que tal contraprestación no deriva sólo del cumplimiento de una jornada como ocurre con la renta asignada por el desempeño de un cargo en horario ordinario, sino que emana de la circunstancia de haber desarrollado por mandato de la autoridad del servicio y en las condiciones señaladas por la ley, un trabajo efectivo fuera de dicho horario, requisitos que no se cumplen respecto de los dirigentes cuando se exceptúan de esas tareas extraordinarias por atender a las obligaciones propias de su actividad gremial. De igual manera, este Ente de Control ha explicado, entre otros, en sus dictámenes N°s. 42.421, de 1994, y 25.148, de 2008, que el pago de horas extraordinarias a un funcionario que no las ha trabajado sólo procede, de modo absolutamente excepcional y siempre que se cumplan las restantes condiciones que ha señalado al efecto la jurisprudencia administrativa, cuando la falta de cumplimiento de las labores se ha debido al goce de los derechos generales que contempla el Estatuto Administrativo, cuales son, los feriados, licencias y los permisos regulados en los artículos 108 y siguientes de ese texto estatutario. A su turno, en lo relativo al Convenio N° 98 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Chile, y promulgado mediante el decreto N° 227, de 1999, del Ministerio de Relaciones Exteriores, cabe señalar que su artículo 6° dispone que esa preceptiva no trata de la situación de los funcionarios públicos en la Administración del Estado y no deberá interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de sus derechos o de su estatuto, siendo, por ende, improcedente su extensión al caso de los recurrentes. Finalmente, en lo que atañe a la aplicación de la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo sobre la especie, es necesario precisar que no corresponde a ese organismo sino a esta Contraloría General -de acuerdo con las atribuciones que le confieren los artículos 1° y 6° de la ley N° 10.336 para vigilar el cumplimiento de los derechos y obligaciones de los funcionarios públicos, como es el caso del rubro-, pronunciarse acerca de los deberes y prerrogativas que las normas de la ley N° 19.296 confieren a los dirigentes de las asociaciones de funcionarios, tal como lo ha precisado, entre otros, el dictamen N° 62.849, de 2004, de esta Entidad Fiscalizadora. En consecuencia, dado que los peticionarios no han aportado nuevos antecedentes que permitan a este Organismo de Control modificar lo señalado en el dictamen N° 16.571, de 2010, corresponde mantener lo resuelto en el citado pronunciamiento, denegándose la solicitud de reconsideración formulada. Sonia Doren Lois Contralor General de la República Subrogante