Dictamen N° 76086/2011

N° 76.086 Fecha : 05-XII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Raúl Arturo Rojas Donoso, quien sirve un cargo profesional, grado 6 de la E.U.S., de la planta de la Defensoría Penal Pública, en calidad de suplente, para reclamar en contra de la decisión de la autoridad, de poner término anticipado a esa designación, por cuanto, en su opinión, tal medida sería contraria a derecho, ya que estaría amparado por el fuero que establece el artículo 25 de la ley N° 19.296. Requerida de informe, la aludida repartición se refirió a lo expresado por el peticionario, y acompañó la documentación del caso. Sobre el particular, cabe indicar que, de acuerdo con los registros de este Ente Fiscalizador y los antecedentes tenidos a la vista, el recurrente fue designado en el referido empleo, por el período que durare la ausencia del titular, o “mientras sean necesarios sus servicios”, mediante la resolución exenta N° 703, de 2008, de esa entidad, a contar del 1 de febrero de esa anualidad, manteniendo la propiedad del cargo profesional grado 11 de la misma dotación de personal de que es titular. Asimismo, consta que la autoridad dispuso el término de la anotada suplencia, por la resolución exenta N° 2.079, de 30 de junio de 2011, por no ser necesarios sus servicios en esa plaza, según se aprecia en sus considerandos, medida que debería regir a contar de su total tramitación. A continuación, es útil recordar que, según lo establecido en el inciso séptimo del artículo 4° de la ley N° 18.834, y lo informado por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 42.244, de 1994 y 46.693, de 2003, el personal suplente se encuentra al margen de la carrera funcionaria, y su designación sólo se rige por las normas del Título I de la referida normativa estatutaria, y por las estipulaciones que, en concordancia con el mismo título, establezca el respectivo documento de nombramiento. Asimismo, es pertinente considerar que este Organismo Contralor, a través de los dictámenes N os 64.898, de 2009 y 74.109, de 2010, de este origen, ha concluido que la autoridad no está facultada para poner término a los servicios de un funcionario suplente antes del vencimiento de su designación, salvo que en ésta se consigne la fórmula mientras sean necesarios sus servicios u otra similar, y siempre que tal estipulación sea expresa, como acontece en el caso de que se trata. A su turno, cabe precisar que el artículo 25 de la ley N° 19.296, previene, en su inciso primero, que los directores de las asociaciones de funcionarios gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato, siempre que la cesación en él no se hubiere producido por censura de la asamblea de la asociación o mediante la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, ratificada por la Contraloría General. De la sola lectura de la norma transcrita se desprende que el derecho a la inamovilidad le corresponde a los directores de las asociaciones de funcionarios cualquiera que sea su calidad jurídica, dado que el precepto en comento no formula distingos. En este orden de ideas, es dable señalar, tal como se declaró en el dictamen N° 41.473, de 2004, de este Organismo Contralor, que la protección a los dirigentes gremiales prevista en el antedicho artículo 25 tiene por objeto limitar las atribuciones de la autoridad administrativa con el fin de salvaguardar el ejercicio de la labor gremial, evitando que se produzcan actos de discriminación o represalias que impidan la libre actuación de aquéllos en la defensa de los intereses de los empleados públicos, o la injerencia de la autoridad en las organizaciones respectivas. Luego, es dable advertir que, según consta de la documentación acompañada, el peticionario integra el Directorio Regional Metropolitano de la Asociación de Funcionarios de la indicada repartición, desde el 16 de marzo del año en curso. Ahora bien, sobre la base de las normas previamente transcritas, es dable concluir que él se encuentra protegido por esa inamovilidad, a lo menos desde la fecha de su elección, considerando que también gozó de ella mientras tuvo la calidad de candidato a la misma, data en la cual desempeñaba, como suplente, el empleo profesional, grado 6, en el que fue designado a contar del 1 de febrero de 2008, y que ha servido hasta la actualidad sin solución de continuidad. Siendo ello así, es posible inferir que la autoridad no se encontraba facultada para disponer el término anticipado de la indicada suplencia, por el motivo que invoca, puesto que las normas de protección que resultan aplicables en la especie, prevalecen por sobre aquellas que le permitían adoptar tal determinación, de modo que no cabe sino concluir que el cese de funciones que se impugna no se ajustó a derecho. No obsta a lo anterior, el que el afectado mantenga un cargo en propiedad en esa institución, como hace presente esa repartición en su informe, ya que el fuero que lo ampara se fundamenta en su condición de dirigente gremial que adquirió mientras desempeñaba el otro empleo en calidad de suplente, siendo, en consecuencia, esa la plaza que debe mantener en virtud de la norma contenida en el mencionado artículo 25 de la ley N° 19.296, y a la que no es posible poner término en razón de la causal que esa autoridad aplicó, dado que tal cese sólo podrá operar en virtud del cumplimiento de una causa legal que haga improcedente la mantención de la suplencia. A su turno, en lo relativo a lo que manifiesta esa Jefatura Superior, en orden a que no es procedente que este Organismo de Control acoja el presente reclamo, en razón de la norma de inamovilidad que se aplica, ya que dicho argumento no habría sido opuesto por el afectado dentro del plazo de 10 días que otorga el inciso primero del artículo 160 de la ley N° 18.834, es dable advertir que el término que esa norma establece dice relación con vicios de legalidad que afectaren los derechos que ese Estatuto Administrativo confiere, lo que no acontece respecto de la antedicha protección. En todo caso, cabe puntualizar que, de conformidad con el artículo 98 de la Constitución Política y los artículos 1° y 6° de la ley N° 10.336, compete privativamente a la Contraloría General vigilar el cumplimiento de las normas que regulan los derechos y obligaciones de los funcionarios públicos, entre los cuales se encuentran aquellos que corresponden a los dirigentes de las asociaciones de funcionarios, en su condición de servidores de la Administración del Estado, como ocurre con el fuero gremial previsto en la antedicha ley N° 19.296, tal como ha sido precisado, entre otros, en los dictámenes N os 42.815 y 62.849, ambos de 2004 y 72.243, de 2010, todos de este origen. En razón de lo expuesto, procede que esa autoridad deje sin efecto la aludida resolución exenta N° 2.079, de 2011, por cuanto al peticionario le asiste el derecho a permanecer en el referido empleo, mientras no concurra otra causal legal de expiración de funciones, esto es, cuando el respectivo empleo sea provisto con un titular, o cese la imposibilidad que afecta al funcionario que tiene la propiedad de esa plaza, ya que, en tales casos, el término se producirá por mandato de la ley, dado que a dicho empleado le asiste no sólo el derecho de ejercer el cargo, sino que, además, la obligación de desempeñarlo, tal como aparece de lo prescrito en los artículos 61 y 72 de la citada ley N° 18.834, lo cual hace improcedente la existencia de la suplencia, toda vez que una plaza no puede ser ocupada por más de un servidor, aun cuando se pueda tratar de distintas calidades, esto es, de suplente y titular. Por su parte, sobre el reclamo del señor Rojas Donoso, en contra de la orden de reintegro de remuneraciones que le ha comunicado el Departamento de Recursos Humanos de esa entidad pública, en razón del cese de funciones que se ordenó por medio de la antedicha resolución exenta N° 2.079, del año en curso, es dable indicar que tal medida debe ser igualmente revertida, atendido lo resuelto en este pronunciamiento. Finalmente, en lo relativo a la solicitud del requirente, de que se ordene la realización de un procedimiento sumarial en contra de la jefatura que indica, por la supuesta transgresión de lo dispuesto en la letra a) del artículo 84 de la precitada ley N° 18.834, al haber incluido en el informe UAJ N° 81, de 2011, la mención de que se asignara la suplencia de la especie a otro servidor, se debe anotar que, analizados los antecedentes aportados, esta Institución de Control no aprecia que, en la especie, se configuren los supuestos que harían procedente perseguir la responsabilidad administrativa en razón de dicha actuación, de modo que tal petición es desestimada, lo que debe entenderse sin perjuicio, por cierto, de lo que esa superioridad, a quien corresponde ejercer la potestad disciplinaria respecto del personal de su dependencia, pueda resolver. Aclárese en los indicados términos el dictamen N° 27.087, de 1996, de este Ente Fiscalizador. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República