Dictamen N° 16571/2010

N° 16.571 Fecha: 30-III-2010 El Servicio Nacional de Menores se ha dirigido a esta Contraloría General solicitando un pronunciamiento en orden a determinar si procede el pago de horas extraordinarias a una funcionaria que se desempeña habitualmente en un sistema de turno, respecto del tiempo en que se ha ausentado de esas labores por estar haciendo uso de los permisos gremiales contemplados en el artículo 31 de la ley N° 19.296, en su calidad de dirigente gremial. Al respecto, la aludida entidad, mediante los informes jurídicos que adjunta, manifiesta que, en su opinión, de acuerdo con la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, los directores de las asociaciones de funcionarios no tendrían derecho al pago de horas extraordinarias que no han sido efectivamente trabajadas, por encontrarse haciendo uso de los referidos permisos gremiales. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 70 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, aplicable al Servicio Nacional de Menores, dispone que el jefe superior de cada institución podrá ordenar los turnos pertinentes entre su personal y fijar los descansos complementarios que correspondan. Enseguida, es menester recordar, en lo que interesa, que conforme al artículo 31 de la ley N° 19.296 -que Establece normas sobre asociaciones de funcionarios de la Administración del Estado-, la jefatura superior de la respectiva repartición deberá conceder a los directores de las asociaciones los permisos necesarios para ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir tareas gremiales fuera de su lugar de trabajo, los que podrán tener la duración que dicha norma indica, según el caso. Agrega en su inciso final, que el tiempo que abarcaren los permisos otorgados se entenderá trabajado para todos los efectos, manteniendo el derecho a remuneración. En relación con tal preceptiva, la invariable jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 25.161, de 1999; 42.421, de 1994, y 25.148, de 2008, ha precisado que los permisos especiales otorgados conforme al citado artículo 31 de la ley N° 19.296, a los directores de asociaciones, únicamente permiten a éstos gozar de las remuneraciones establecidas por su desempeño en jornada ordinaria, pero no en horario extraordinario. Lo anterior, por cuanto el derecho de un empleado a que se le compense el trabajo extraordinario con un recargo en las remuneraciones ante la imposibilidad de hacerlo con descanso, no deriva sólo del cumplimiento de una jornada como ocurre con la renta asignada por el desempeño de un cargo en horario normal, sino que emana de la circunstancia de haber desarrollado por mandato de la autoridad del servicio y en las condiciones señaladas por la ley, un trabajo efectivo fuera de dicho horario ordinario, situación que no se configura respecto de los dirigentes cuando cumplen las obligaciones propias de su actividad gremial. Sin perjuicio de lo anterior, es dable manifestar que una reiterada jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 36.226, de 2003; 25.148, de 2008, y 2.259, de 2009, ha reconocido, de manera excepcional, la procedencia del pago de horas extraordinarias que no se han cumplido efectivamente por feriados, licencias médicas y permisos con goce de remuneraciones, respecto de funcionarios que, laborando en establecimientos que cuentan con unidades que otorgan servicios continuamente y que no pueden paralizar sin grave daño para la prestación del servicio público, se desempeñan, además, de manera habitual y continua, fuera del horario normal de trabajo, encontrándose incorporados formalmente a un sistema de turnos rotativos, regulares y permanentes. Así entonces, la posibilidad de cobrar horas extraordinarias por parte de un servidor que no las ha trabajado efectivamente, sólo se ha reconocido de manera excepcional cuando se cumplen las condiciones indicadas precedentemente y para el caso que dichas ausencias se deban al uso de los derechos generales que contempla la referida ley N° 18.834, cuales son, los feriados, licencias y permisos que regula dicho estatuto, dentro de los cuales no es posible incluir los permisos gremiales, tal como se desprende de los dictámenes N°s. 42.421, de 1994, y 25.148, de 2008, antes citados. Ahora bien, acorde con lo dispuesto en los artículos 1° y 3° del decreto ley N° 2.465, de 1979, del Ministerio de Justicia, que crea el Servicio Nacional de Menores y fija el texto de su ley orgánica, a dicho organismo le corresponde, entre otras funciones, propender a la reinserción social de los adolescentes que han infringido la ley penal, para cuyo efecto, deberá atender en forma preferente, por si mismo o a través de las instituciones reconocidas como sus colaboradores, a los menores enviados por los tribunales respectivos, con el fin de cumplir las medidas que éstos hayan decidido aplicarles. En este contexto, el sistema de turnos, que acorde con la normativa vigente está facultado para establecer el jefe superior del aludido organismo, se fundamenta en la naturaleza de las prestaciones que otorga el Servicio Nacional de Menores, las cuales exigen el cuidado y atención permanente de los menores que han sido derivados a los centros de internación de dicho servicio, de manera, entonces, que el cumplimiento efectivo de tales turnos es absolutamente indispensable para el logro del bien común que se persigue al establecer tal sistema de trabajo. En armonía con lo anterior, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 31.726, de 1989, y 37.833, de 2000, ha resuelto que corresponde a la autoridad administrativa disponer el cumplimiento de turnos por parte del personal, cuando ello resulte necesario para la ejecución de determinadas tareas que sean indispensables para el adecuado cumplimiento de las funciones del servicio, respetando las normas estatutarias pertinentes y la posibilidad real de que el respectivo funcionario pueda realizar en forma adecuada las tareas que se le encomienden. En este contexto y atendido que según informa el referido servicio, la funcionaria por la cual se consulta se encuentra asignada de manera permanente a un sistema de turno, rotativo, regular y permanente, el cual constituye su forma habitual de desempeño, cabe concluir, de acuerdo con la jurisprudencia antes analizada, que no tiene derecho al pago de horas extraordinarias por el lapso que no ha trabajado por estar haciendo uso de permisos gremiales, pues para su percepción se requiere el desempeño efectivo de las labores propias de los turnos de que se trata, tal como lo ha precisado esta Contraloría General en los pronunciamientos antes examinados. Sin perjuicio de lo señalado y en armonía con el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 60.038, de 2009, en caso que, producto del uso de los permisos gremiales se verifiquen cumplimientos parciales del régimen de turnos en comento por parte de un dirigente, procederá que la jefatura superior del servicio disponga el pago en proporción al tiempo en que efectivamente se ha ejercido la función, toda vez que un privación absoluta del beneficio impediría a la funcionaria su percepción en la parte en que efectivamente ha desempeñado los mencionados turnos a los que está asignada de manera permanente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República