Dictamen N° 72385/2016

N° 72.385 Fecha: 04-X-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora María de los Ángeles Rojas Orellana, funcionaria del Fondo de Solidaridad e Inversión Social, quien solicita un pronunciamiento que precise si procede el reembolso de los gastos incurridos entre los meses de enero y abril de la presente anualidad, previo a que ese organismo le concediera con total gratuidad la prerrogativa de sala cuna. En su informe, la aludida entidad expone que la modalidad utilizada para satisfacer la referida exigencia es la de contratación directa con el proveedor del servicio de sala cuna, a proposición de la empleada. Puntualiza que, en una primera instancia, se fijó un monto máximo mensual que se destinaba para tal concepto, sin embargo, en razón de la jurisprudencia administrativa de esta Institución Fiscalizadora, se determinó el pago íntegro de las mensualidades por el apuntado beneficio a partir del mes de mayo de 2016, siendo importante agregar que, por solicitud de la funcionaria, se le puso fin a la prestación señalada a fines de ese mes. Añade, que se encuentra llana a cumplir con el mandato legal de proveer los servicios de sala cuna a sus funcionarios de manera gratuita y solicita que, en caso de proceder el reembolso que se requiere, este Órgano de Control indique a cuál ítem presupuestario debe imputarse tal reintegro. Sobre el particular, es útil recordar que el inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo, aplicable a la Administración del Estado, previene que las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener espacios anexos o independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo, obligación que acorde con lo dispuesto en los incisos quinto y sexto de esa normativa, se entiende igualmente satisfecha si el empleador paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al cual la empleada lleve a sus niños, el que, de acuerdo con lo prescrito en el citado inciso sexto, tiene que ser designado por el empleador y contar con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Al respecto, resulta pertinente apuntar que según se ha manifestado en el dictamen N° 50.855, de 2016, de esta Entidad Fiscalizadora, la autoridad también puede suscribir un convenio con un prestador externo para la atención de los hijos de sus servidoras. Así, si bien el nombrado organismo puede cumplir con su obligación de otorgar la prestación en cuestión pagando directamente al recinto que haya designado de conformidad con lo preceptuado en el mencionado inciso sexto del artículo 203 -sea que lo haya elegido directamente o a propuesta de la servidora-, no está facultado para financiar solo una parte de su costo, pues la ley le impone satisfacer íntegramente ese derecho desde el momento en que la recurrente accede a este, de lo que se concluye que el Fondo de Solidaridad e Inversión Social debe restituir las sumas que desembolsó la peticionaria desde que comenzó a hacer uso de aquella prestación, es decir, de enero a abril del año en curso. Enseguida, en lo que atañe a la imputación presupuestaria de dicho reembolso, conforme con lo previsto en el Clasificador Presupuestario, aprobado por medio del decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda, esta debe realizarle en el subtítulo 26, ítem 01, que comprende las devoluciones de gravámenes, contribuciones pagadas en exceso, retenciones, garantías, descuentos indebidos, reembolsos y otros. No obstante, atendido que el presupuesto del Fondo de Solidaridad e Inversión Social no contempla el citado subtítulo e ítem, deberán arbitrarse las medidas tendientes a obtener la modificación presupuestaria para su incorporación, según el criterio sostenido por el dictamen N° 728, de 2013, de este origen. Sin perjuicio de lo expresado, es menester indicar que la causal invocada por la autoridad para justificar el trato directo en la situación que se analiza, es aquella establecida en la letra f), del N° 7, del artículo 10 del decreto N° 250, del Ministerio de Hacienda -que aprobó el reglamento de la ley N° 19.886-, disposición que autoriza la anotada modalidad cuando por la magnitud e importancia que implica la contratación se hace indispensable recurrir a un proveedor determinado en razón de la confianza y seguridad, que se derivan de su experiencia comprobada en la provisión de los bienes y servicios requeridos y siempre que se estime fundadamente que no existen otros proveedores que otorguen esa seguridad y confianza. Acerca de este punto, cumple con precisar, que la jurisprudencia de esta procedencia resolvió, entre otros, en el dictamen Nº 77.874, de 2014, que en el evento que se recurra a dicha forma de contratación, y se utilice la referida causal, las mencionadas circunstancias deben ser acreditadas debidamente por la entidad contratante en razón de su propia experiencia y antecedentes que le permitan llegar a tal convicción, lo que no necesariamente se condice con la seguridad que le pueda merecer un determinado establecimiento a la trabajadora beneficiaria, como aconteció en la especie. Así, es a la institución a la que le debe resultar indispensable la contratación de un prestador determinado basada en su propia confianza y seguridad, sin que sea suficiente invocar únicamente la opinión de las funcionarias requirentes, pues finalmente es el órgano público el que suscribe el acuerdo de voluntades, lo que no obsta a que la opinión de las madres trabajadoras sea uno de los elementos que se tome en consideración para convenir bajo la señalada modalidad, atendida la especial naturaleza del servicio de que se trata, directriz que deberá tener en consideración esa superioridad al efectuar este tipo de contratos. Transcríbase a la interesada. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Víctor Hugo Merino Rojas Jefe División de Personal de la Administración del Estado