Dictamen N° 77874/2014

N° 77.874 Fecha: 09-X-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio Nacional de Menores, SENAME, solicitando un pronunciamiento acerca de la contratación del servicio de sala cuna para los hijos de sus funcionarias. Señala que si bien en la Región Metropolitana cuenta con una sala cuna institucional, igualmente ha celebrado convenios con distintos establecimientos por la limitada capacidad de ese recinto, acuerdos que también se suscriben respecto de los hijos de las trabajadoras que se desempeñan en otras regiones del país, bajo la modalidad de trato directo. Agrega que atendida esa amplia extensión territorial, llamar a una licitación pública por cada localidad vulneraría el principio de no fragmentación. Además, solicita que se aclare el dictamen N° 29.303 de 2013, en cuanto a que la elección del establecimiento que atienda a los menores no debe quedar entregada a las madres, manifestando que, en la práctica, esa institución celebra tratos directos con ciertos establecimientos en base a la solicitud de la trabajadora, en que ésta debe indicar los motivos por los que propone determinada sala cuna, como su cercanía al trabajo o al domicilio de la funcionaria, o la confianza que a la madre le otorga un establecimiento en particular. Añade que además de esta propuesta, el servicio solicita antecedentes y documentación adicional. A su vez, pregunta si se ajusta a derecho la bonificación de $50.000.-, que se otorga como ayuda para financiar parte de la prestación de jardín infantil que reciben los hijos de sus servidoras. Sobre el particular, cabe señalar que el beneficio de sala cuna está regulado en el artículo 203 del Código del Trabajo, preceptiva aplicable a las funcionarias de la Administración del Estado, y que consiste en la obligación de las entidades que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, de tener salas anexas e independientes del local en que se efectúan las labores, donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Para facilitar dicho cometido, acorde con lo indicado en el inciso tercero de ese texto legal y en concordancia con el artículo 33 de la ley N° 17.301, pueden celebrarse convenios con otros establecimientos para la habilitación e instalación de salas cunas de uso común, cumpliendo los requisitos que esas normas consignan. Su inciso quinto agrega que se entiende igualmente cumplida esa prestación si el empleador paga los gastos de sala cuna directamente al centro al que la servidora lleve a sus hijos, en cuyo caso, éste deberá escoger entre aquellos que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, JUNJI. Ahora bien, en el caso que se opte por pagar esa prestación, el legislador ha señalado que el empleador debe elegir el respectivo establecimiento, el que deberá tener la autorización reseñada, criterio, que entre otros, se ha recogido en el dictamen N° 29.303 de 2013, lo que no obsta a que puedan tenerse en consideración otros antecedentes que al efecto presenten las funcionarias, en la medida de que sea finalmente el empleador el que determine la entidad que otorgará la prestación en análisis. En este contexto, debe añadirse que cuando un organismo de la Administración del Estado opte por pagar la sala cuna, debe tener presente, tal como lo ha señalado el dictamen N° 17.016, de 2013, que la entrega de este beneficio se rige por las disposiciones de la ley N° 19.886. Dicho pronunciamiento indicó, en síntesis, que el mecanismo de la licitación pública es la regla general para que las entidades públicas convengan el suministro a título oneroso de bienes o servicios, como el de la especie, admitiendo, excepcionalmente, la posibilidad de llevarlos a cabo mediante licitación privada o trato directo, en la medida que concurra alguna de las situaciones contempladas en el artículo 8° de la citada ley N° 19.886, o en el artículo 10 de su reglamento, contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. En ese contexto, cabe señalar que respecto de funcionarias que se desempeñan para una misma entidad en distintas zonas geográficas, la repartición empleadora puede en un mismo acto licitar el servicio para las distintas áreas, lo que no vulnera el principio de la no fragmentación consignado en el artículo 13 del aludido decreto N° 250, de 2004. Además, debe recordarse, tal como se indicara en el dictamen N° 50.873, de 2013, que el beneficio en análisis constituye tanto un derecho irrenunciable para la funcionaria, como una prestación de seguridad social que ha de interpretarse considerando siempre el resguardo del niño, por lo que en su otorgamiento deberán promoverse, en todo caso, las facilidades para su obtención, sin establecer más limitaciones que aquellas que la ley ha fijado al instaurarlo. Por otra parte, en el evento que se recurra al trato directo para contratar salas cunas, y se utilice la causal regulada en la letra f) del N° 7 del artículo 10 del decreto N° 250, esto es, cuando por la magnitud e importancia que implica la contratación se hace indispensable recurrir a un proveedor determinado en razón de la confianza y seguridad que se derivan de su experiencia comprobada en la provisión de los bienes y servicios requeridos y siempre que se estime fundadamente que no existen otros proveedores que otorguen esa seguridad y confianza, dichas circunstancias deben ser acreditadas debidamente por la entidad contratante en razón de su propia experiencia y antecedentes que le permitan llegar a tal convicción, lo que no necesariamente se condice con la seguridad que le pueda merecer un determinado establecimiento a la trabajadora beneficiaria. Siendo ello así, el SENAME deberá ponderar la procedencia de recurrir al trato directo, debiendo fundamentar las condiciones que concurran en cada caso y acreditarlas fehacientemente, sin que nada obste a que la opinión de la madre trabajadora sea uno de los elementos que se tome en consideración para convenir bajo la modalidad señalada, atendida la especial naturaleza del servicio contratado. Lo anterior no obsta a que, de conformidad con lo manifestado en el dictamen N° 17.016, de 2013, las entidades públicas contempladas en el inciso primero del artículo 2° del decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de la Administración Financiera del Estado, y sus modificaciones, pueden celebrar convenios de colaboración entre sí, con el objeto de instalar salas cunas en común, como también para solicitar cupos en las salas cunas institucionales de otra repartición, en cuyo caso, dichas contrataciones estarán exceptuadas de la normativa prevista en la ley N° 19.886 y su reglamento. Finalmente en cuanto a si se ajusta a derecho la entrega de una bonificación por concepto del beneficio de jardín infantil para los hijos mayores de dos años hasta que cursen el nivel kínder, inclusive, conviene tener presente lo manifestado por esta Entidad Fiscalizadora, en los dictámenes N°s. 17.871, de 1995, 4.201, de 2001, 16.804, de 2006 y 59.891, de 2013, entre otros, en los que se ha expresado que los jardines infantiles constituyen prestaciones de seguridad social a las que pueden acceder los niños hasta la edad de su ingreso a la educación general básica y, si bien no existe un mandato legal que obligue a los entes estatales a considerar dicha prerrogativa para los hijos de su personal, es facultativo para ellos otorgarlo dentro del ámbito de sus disponibilidades presupuestarias, siendo menester agregar que, una vez acordado por el empleador, debe extenderse a todos los menores en edad de gozar del mismo, sin discriminaciones, conforme a reglas de carácter objetivo, no pudiendo excluirse a ninguno de ellos. Ahora bien, de los antecedentes aportados por la entidad recurrente, se advierte que el beneficio entregado consiste en concurrir, en todo o en parte, al costo de la prestación de jardín infantil con un bono de $50.000.-, en cuyo caso es el SENAME el que celebra un convenio con establecimientos privados que prestan el servicio de jardín infantil a los hijos de sus funcionarias, lo que se enmarca dentro de los beneficios de seguridad social que pueden otorgar los empleadores en la medida que cuenten con recursos para aquello, ajustándose, de este modo, a la normativa que rige la materia. Transcríbase a las Divisiones de Municipalidades y de Personal de la Administración del Estado, ambas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República