Dictamen N° 728/2013

N° 728 Fecha: 04-I-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaria de Servicios Sociales solicitando un pronunciamiento que determine si procede el reembolso de los gastos de sala cuna en que incurrieron dos funcionarias de esa entidad, durante los meses que indica del año 2011, quienes llevaron a sus hijos a una sala cuna distinta de aquella con la cual el mencionado servicio tenía convenio para la prestación de ese beneficio. Asimismo, consulta sobre cuál es el ítem presupuestario al que debe imputarse dicho reintegro. Al respecto, según se desprende de los antecedentes aportados por la aludida Subsecretaría, en el primero de los casos, la servidora de que se trata, con la autorización de su empleador y por razones de salud del menor, lo incorporó a una sala cuna cercana a su domicilio, que permite la entrega de los cuidados médicos necesarios, y con la cual posteriormente se suscribió el correspondiente acuerdo de voluntades. En tanto, la otra funcionaria por la que se consulta, optó por no inscribir a su hijo en la sala cuna que el citado organismo puso a disposición de sus trabajadoras, contratando una de forma particular. Sobre la materia, es preciso indicar que el artículo 203 del Código del Trabajo dispone, en lo que interesa, que las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo, obligación que también puede ser cumplida pagando el empleador el gasto respectivo directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años, correspondiendo a él mismo designar la respectiva sala cuna, entre aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles. De acuerdo a la información acompañada, durante el año 2011, el organismo recurrente cumplía con la señalada disposición por medio de la suscripción de un convenio con una sala cuna ubicada cerca del lugar de desempeño de las funcionarias, por lo que, en principio, no se encontraba obligado a conceder otros beneficios. Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que atendido a que el bien jurídico protegido por la norma en estudio es la integridad física y psíquica del menor, de modo que su objeto es velar por la debida protección y seguridad de aquél, procurando su adecuado desarrollo y constituyendo el referido artículo 203 una disposición integrante de la seguridad social, este precepto ha de interpretarse considerando siempre el resguardo del niño, ya que de no ser así, se contravendría el espíritu y finalidad de la ley. De este modo, si por razones médicas un menor no se encuentra en condiciones de asistir al establecimiento que ofrece el servicio respectivo, cabe entender que la entrega del beneficio en un lugar cercano al domicilio de la madre, en el cual se le podrán conferir los cuidados que requiere, se enmarca dentro del propósito de protección a los menores que el legislador tuvo en cuenta para consagrar el derecho contemplado en el precepto en estudio, tal como ha sido manifestado en los dictámenes de esta Entidad Fiscalizadora N°s. 27.102, de 2003 y 21.430, de 2010, entre otros. Así, dado lo anterior, y teniendo en consideración que la institución empleadora autorizó el otorgamiento de sala cuna en las condiciones expuestas, procede restituir el gasto en que incurrió la madre con anterioridad a la vigencia del aludido acuerdo, monto que no podrá exceder del precio equivalente al servicio de sala cuna entregado por el organismo empleador y, en caso de superar dicho valor, el saldo será en su totalidad de cargo de la interesada. En cuanto a la imputación presupuestaria de dicho reembolso, conforme con lo previsto en el Clasificador Presupuestario, aprobado por medio del decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda, ésta debe realizarse en el subtítulo 26, ítem 01, que comprende las devoluciones de gravámenes, contribuciones pagadas en exceso, retenciones, garantías, descuentos indebidos, reembolsos y otros. No obstante, atendido que el presupuesto de la Subsecretaría de Servicios Sociales no contempla el indicado subtítulo e ítem, deberán arbitrarse las medidas tendientes a obtener la modificación presupuestaria para su incorporación. Ahora bien, en relación a la situación de la segunda funcionaria por la cual se consulta, cabe recordar que la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 27.902, de 2003 y 49.674, de 2009, entre otros, ha señalado que en el evento de que, conforme con lo previsto en el inciso quinto del citado artículo 203, se opte por la contratación de un establecimiento externo que entregue la prestación, la elección de éste corresponde siempre al empleador, entre aquellos que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, de manera que los gastos en que incurra una funcionaria al contratar de forma particular una sala cuna no dan derecho a reembolsos de ninguna especie. Por consiguiente, es dable concluir que a esta servidora no le asiste el derecho a que se le reintegre por su entidad empleadora los gastos pagados por concepto de sala cuna. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República