Dictamen N° 72894/2011

N° 72.894 Fecha: 22-XI-2011 La Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo ha remitido la resolución N° 119, de 2010, del Gobierno Regional de Aysén, que aprueba el finiquito del contrato de trabajo celebrado entre esa entidad y don Lorenzo Avilés Rubilar, en virtud del cual aquél se desempeñaba como Secretario Ejecutivo del Consejo Regional de Aysén. Lo anterior debido a que las características especiales de la materia obre la que versa dicho acto administrativo, hacen necesario que esta Oficina Central se pronuncie sobre las observaciones planteadas por esa Contraloría Regional acerca de su juridicidad, las que, en síntesis, dicen relación con la calidad de funcionario de hecho que poseería dicho servidor, la falta de motivación de la causal esgrimida por la autoridad para poner término a sus labores, el supuesto efecto retroactivo que tendría la anotada resolución y, finalmente, la decisión de la Intendente de la mencionada región e orden a facultar a un funcionario de su dependencia para que actúe en su representación durante la firma del finiquito. Sobre eI particular, cabe señalar que de conformidad con los registros de este Ente Contralor, mediante el oficio N° 2.497, de 2010, de la citada oficina regional se representó la legalidad de las resoluciones N°s. 45 y 46, de 2010, del Gobierno Regional de Aysén, que aprobaban el contrato de trabajo suscrito entre el precitado organismo público y el señor Avilés Rubilar, para que éste desempeñara el cargo de Secretario Ejecutivo, en calidad de suplen te, el día 27 de mayo y, como titular, desde el 28 de mayo y hasta el 28 de junio de 2010, respectivamente. Posteriormente, mediante el oficio N° 2.739, de igual año y origen, se representó la resolución N° 60, de 2010, del Gobierno Regional de Aysén, que aprobaba el contrato de trabajo suscrito entre las mismas partes, por el lapso comprendido entre el 29 de junio de la misma anualidad y hasta la resolución completa del proceso de selección destinado a proveer el empleo de Secretario Ejecutivo titular. Asimismo, es dable puntualizar que, acorde con los indicados registros, los actos administrativos representados no han sido reingresados para cumplir con eI pertinente examen de legalidad. En ambos casos, los mencionados oficios tuvieron su fundamento en la circunstancia que el empleado de que se trata fue objeto de la medida disciplinaria de remoción, aplicada por la resolución exenta N° 281, de 2009, del Fiscal Nacional del Ministerio Público, resultando aplicable en la especie lo dispuesto por la letra f) del artículo 38 de la ley N° 10.336, que le impide a esta Contraloría General dar curso a un nombramiento recaída en alguna persona que haya sido separada o destituida administrativamente de cualquier empleo o cargo público por un período de cinco años, a menos que intervenga decreto supremo de rehabilitación, el que, según los antecedentes tenidos a la vista, no aparece que se haya obtenido por el individualizado funcionario. En mérito de lo expuesto, cabe afirmar que, en este caso, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 63 de la ley N° 18.575, en virtud del cual la designación de una persona inhábil, como ocurrió en la especie, será nula, lo que, en todo caso, no obligará a la restitución de las remuneraciones, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable. Sobre este punto, es del caso hacer presente que el señor Avilés Rubilar, con fecha 6 de mayo de 2010, solicitó un pronunciamiento a esta Entidad de Control acerca de si, atendidas las consideraciones que expresaba, existía algún tipo de inhabilidad que le afectara para ejercer un cargo público en la Administración del Estado, dándose respuesta a dicha inquietud a través del dictamen N° 44.024, de 4 de agosto de ese mismo año, el cual determinó que, debido a que fue objeto de la medida disciplinaria de remoción, le resultaba aplicable lo dispuesto por la citada letra f) del artículo 38 de la ley N° 10.336. Por tanto, si en la primera data indicada el señor Avilés Rubilar tenía, a lo menos, la duda acerca de un eventual impedimento para ingresar a la Administración del Estado, ya en la segunda fecha señalada, al tomar conocimiento del anotado pronunciamiento, no pudo ignorar la inhabilidad que lo afectaba, no obstante lo cual igualmente continuó desempeñándose como Secretario Ejecutivo del Gobierno Regional de Aysén hasta el 30 de septiembre de 2010, motivo por el cual no se configura el supuesto indicado en el citado artículo 63 para que pueda percibir las remuneraciones, esto es, que la inadvertencia de la inhabilidad no le haya sido imputable, lo que permite afirmar que no tiene derecho a las remuneraciones percibidas durante una parte del período en que desempeñó dicha labor, procediendo la restitución de las sumas percibidas por ese concepto, desde el 4 de agosto hasta el 30 de septiembre de 2010. En ese mismo sentido, y considerando la fecha y el contenido del acta de la sesión ordinaria N° 25 del Consejo Regional de 10 de septiembre de 2010, que ratificó la contratación del funcionario de que se trata a través del acuerdo N° 2.827, a sabiendas de que los actos administrativos que aprobaban sus sucesivas contrataciones habían sido representados, es posible afirmar, en armonía con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 51.383, de 2008 y 75.198, de 2010, de este origen, que los hechos descritos, al tratarse de actuaciones que podrían configurar una infracción al principio de probidad por parte de los Consejeros Regionales que concurrieron a dicho acuerdo, corresponde que sean conocidos y resueltos por el Tribunal Electoral Regional respectivo, a requerimiento de cualquier miembro del Consejo, según se previene en los artículos 40 y 41 de la ley N° 19.175. Igualmente, en mérito de la situación expuesta y conforme a lo dispuesto por el artículo 220 del Código Penal, cabe recordar lo establecido en el artículo 61, letra k), del Estatuto Administrativo, en virtud del cual la autoridad deberá denunciar ante el Ministerio Público o ante la policía si no hubiere fiscalía en el lugar en que el funcionario preste sus servicios, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos y a la autoridad competente los hechos de carácter irregular de que tome conocimiento en el ejercicio de su cargo. Enseguida, en cuanto a la eventual ausencia de fundamento de la causal invocada para el cese de funciones, esto es, necesidades de la institución, cabe advertir que los dictámenes N°s. 40.083, de 2009 y 19.481, de 2011, de este origen, han precisado que aquélla faculta al empleador para disponer tal término de labores, basándose únicamente en una apreciación objetiva de las condiciones, tanto de la empresa como del trabajador, no siendo, por ende, competencia de esta Entidad Fiscalizadora emitir un pronunciamiento respecto de ello, puesto que se trata de un asunto de mérito que, por su propia naturaleza, queda comprendido dentro de las atribuciones propias de la jefatura superior del órgano administrativo de que se trate. Sin perjuicio de todo lo expuesto, resulta pertinente agregar que el finiquito que se aprueba mediante la resolución en estudio, carece de sustento legal, pues los contratos de trabajo que le sirven de fundamento no produjeron efectos jurídicos, habida cuenta que los actos administrativos destinados a aprobarlos, fueron representados por no ajustarse a derecho, lo que no modifica, sin embargo , la conclusión a la que se arribó precedentemente, en cuanto a la restitución de las remuneraciones por el tiempo indicado y las eventuales responsabilidades comprometidas en la situación descrita. Devuélvase la resolución N° 119, de 2010, del Gobierno Regional de Aysén. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República