Dictamen N° 72898/2013

N° 72.898 Fecha: 11-XI-2013 El Ministerio de Obras Públicas ha remitido a esta Contraloría General, para su toma de razón, la resolución N° 78, de 2013, por medio de la cual se aplica al Director Regional de Aguas, Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, don Fabián Espinoza Castillo, la medida disciplinaria de destitución, quien, por su parte, ha solicitado la revisión del sumario que le sirve de antecedente, ya que, a su entender, en él se habrían configurado vicios de legalidad. Como cuestión previa, cabe señalar que el sumario en análisis se instruyó con el objeto de esclarecer la responsabilidad administrativa del recurrente, derivada del volcamiento de un bote tipo zodiac y la consecuente desaparición de los funcionarios de dicha repartición, señores Pedro Nahuelcar Parra y Felipe Herrera Urrutia, hecho ocurrido durante un procedimiento de aforo en el Río Huemules, en el que se encontraba presente el señor Espinoza Castillo. Realizada la investigación, se formularon cargos a este último, ya que en su calidad de Director Regional de la entidad antes aludida, autorizó el aforo a funcionarios que no contaban con el curso de patrón de botes; permitió que la inspección se llevara a efecto en una embarcación de propiedad particular; no dictó los actos administrativos que se indican; omitió señalar que tales servidores se encontraban inhabilitados para operar el móvil antes aludido y no les advirtió sobre el uso obligatorio de chalecos salvavidas. Al incurrir en tales faltas, la autoridad consideró que el inculpado infringió gravemente los deberes funcionarios a que se refieren los artículos N os 61, letras b y c) y 64, letra a), de la ley N° 18.834, lo que importa una vulneración de igual magnitud al principio de probidad, que no podría ser sancionada con otro castigo que la destitución. En este sentido, y en cuanto aduce que se le aplica la medida disciplinaria expulsiva por haber quebrantado las disposiciones comprendidas en un manual de buenas prácticas, sin rango legal, es dable anotar que ello no es efectivo, toda vez que el castigo que se le impone se encuentra fundado en la vulneración a las referidas obligaciones estatutarias, infracción que se configuró, entre otros hechos, por la inobservancia de las instrucciones contenidas en ese documento, puntualmente, en lo relativo a que el bote zodiac puede ser maniobrado solo por los funcionarios de la Dirección General de Aguas que hayan hecho los cursos de patrón de botes, por lo que cabe desestimar esta alegación. Luego, el ocurrente reclama que no procede que se le aplique la destitución por cuanto las conductas reprochadas no son de aquellas a las cuales el artículo 125 de la ley N° 18.834 ha asignado específicamente dicha sanción, de tal modo que, al resultar objeto de ella, se le habría impedido defenderse adecuadamente, añadiendo que se pretende adecuar los cargos en una supuesta falta a la probidad. Al respecto, corresponde descartar tal alegación, toda vez que, según lo ha establecido la jurisprudencia de este origen, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 30.733, de 2000 y 71.484, de 2011, el legislador no ha limitado a un número determinado las actuaciones funcionarias que signifiquen una transgresión a la probidad administrativa, de tal modo que la aludida sanción puede aplicarse por la comisión de distintas faltas que afecten al indicado principio, siempre que sean graves. En la especie, la grave infracción a sus deberes estatutarios en que incurrió ese servidor, bien puede configurar y ser calificada como una falta a la probidad, toda vez que ella obliga al desempeño de las funciones o cargo con preeminencia del interés general, el que se expresa, entre otras manifestaciones, en decisiones razonables por parte de las autoridades administrativas, las que además tienen el deber de ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de la actuación del personal de su dependencia. De este modo, es menester hacer presente que compete a la superioridad administrativa la calificación de las conductas -que importan una irregularidad- como una grave infracción a la probidad, tal como ha acontecido en este caso, determinación que, según se advierte de los antecedentes del sumario en análisis, carece de arbitrariedad y se conforma con la preceptiva y la jurisprudencia vigentes sobre la materia, en armonía con lo declarado en el dictamen N° 9.274, de 2012, de este Órgano Fiscalizador. En tal sentido, en lo que atañe a la diferencia entre la opinión que el fiscal expresó sobre los hechos imputados al inculpado en los cargos, y la apreciación que en definitiva sostuvo la jefatura superior del servicio al respecto, cabe indicar que según el criterio expuesto en el dictamen N° 51.764, de 2011, de este origen, las recomendaciones del sustanciador del proceso no son obligatorias para la autoridad, que es en quien se encuentra radicada la potestad sancionatoria. En este contexto, sobre la base de lo obrado en autos, las conclusiones del dictamen fiscal y del informe de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, la autoridad estimó que el inculpado incurrió en graves omisiones, exponiendo temerariamente a sus subordinados al desarrollo de una actividad que culminó en el desafortunado accidente, calificando el cúmulo de dichas infracciones como una transgresión al principio de probidad, aspectos que en detalle se desarrollan tanto en la resolución exenta que le aplicó la medida al recurrente, como en la que desestimó su reposición y en el acto administrativo de término. Por su parte, cumple con anotar que del análisis del expediente, este Ente Contralor ha podido verificar que no es efectivo que el recurrente se haya visto imposibilitado de defenderse adecuadamente, toda vez que hizo uso de todas las instancias que la ley le confiere al efecto, pudiendo advertirse tanto en sus descargos, como con ocasión del término probatorio y con motivo de los recursos interpuestos en contra de la medida disciplinaria que se cuestiona, que este tuvo cabal conocimiento y comprensión de los deberes que contravino y de las graves consecuencias que derivaron de tales infracciones, por lo que corresponde rechazar lo alegado en torno al tema. En cuanto a la proporcionalidad de la sanción impuesta, es pertinente señalar que los hechos constitutivos de las infracciones imputadas, fueron fundadamente calificados como faltas graves a los deberes funcionarios del recurrente, en términos tales que se encuentra debidamente justificado que no existe otro castigo que su alejamiento del servicio, de modo tal que la medida se ajusta a la entidad de las contravenciones acreditadas a través de un procedimiento racional y justo. Por último, conforme al artículo 156 de la ley N° 10.336, y a las instrucciones impartidas sobre el particular por el oficio N° 57.200, de 2013, de este origen, los efectos de la resolución en estudio, que destituye al aludido funcionario, no podrán producirse desde treinta días antes y hasta después de transcurridos sesenta días del acto eleccionario a realizarse el 17 de noviembre del presente año, no pudiendo, en virtud de ello, notificársele su total tramitación durante el referido lapso. Por consiguiente, atendidas las consideraciones expuestas, se desestiman las alegaciones del afectado y se cursa con el anotado alcance la resolución del epígrafe, por encontrarse conforme a derecho y al mérito del proceso. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República