Dictamen N° 7291/2016

N° 7.291 Fecha: 28-I-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el director del Cementerio General -organismo dependiente de la Municipalidad de Recoleta-, solicitando que esta Entidad Fiscalizadora autorice el sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo de los vigilantes de dicho establecimiento comunal, el que comprende turnos de cuatro días de 08:00 a 20:00 horas, seguidos de cuatro días de descanso, y luego cuatro días de 20:00 a 08:00 horas, con cuatro días de descanso. Sobre el particular, y como cuestión previa, cabe recordar que mediante el oficio N° 53.373, de 2015, este Organismo Contralor concluyó, en lo que interesa, que si bien el 3 de septiembre de 2014 se acordó con los servidores del Cementerio General un sistema de turno para cumplir la jornada laboral en esa dependencia edilicia, aquel no se encontraba autorizado por este Ente Fiscalizador en los términos previstos en el artículo 38 del Código del Trabajo y, además, no se ajustaba a la distribución y jornada máxima diaria legales, circunstancias que se debían normalizar por el municipio. En dicho contexto, la mencionada autoridad viene en solicitar la autorización de un sistema de turnos -diferente al señalado en el párrafo anterior-, que implica un ciclo "de cuatro días de trabajo continuos, seguidos de cuatro días continuos de descanso, con una jornada diaria máxima de 12 horas de permanencia en el puesto de trabajo, con un tiempo destinado para la colación de a lo menos 1 hora, imputable a la jornada". Puntualizado lo anterior, cumple con manifestar, en primer término, que los funcionarios del Cementerio General se encuentran vinculados a la Municipalidad de Recoleta por contratos suscritos bajo las normas del Código del Trabajo, el cual constituye su régimen estatutario (aplica criterio contenido en el dictamen N° 6.253, de 2011). Pues bien, de conformidad con lo prescrito en el artículo 22, inciso primero, del Código del Trabajo, la duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales. Por su parte, el inciso primero del artículo 28, del aludido texto legal, agrega que el indicado máximo semanal, no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días, disponiendo su inciso segundo, que en ningún caso, la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38 -referencia que tal como lo ha manifestado el dictamen N° 31.073, de 2011, debe entenderse efectuada al inciso sexto de ese artículo, luego de la modificación introducida a dicho precepto legal por la ley N° 19.759-. Luego, cabe consignar que el inciso sexto del artículo 38 del mencionado texto legal señala que, en casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo acuerdo de los servidores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas y descansos, cuando lo dispuesto en dicho artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios, facultad que, tratándose de funcionarios públicos regidos por el Código Laboral, corresponde que sea ejercida por este Órgano Fiscalizador (aplica criterio contenido en el dictamen N° 33.307, de 2013). Precisado lo anterior, corresponde expresar que los turnos que se fijan en el sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo cuya autorización se requiere, comprenden: "a) Cuatro días de 08:00 a 20:00 horas, seguidas de cuatro días de descanso" y, "b) Cuatro días de 20:00 a 08:00 horas, seguidas de cuatro días de descanso", agregando el director del Cementerio General que para configurar estos ciclos, el personal de seguridad "se dividirá en cuatro grupos (A, B, C, y D) para alternar los diferentes horarios y disposiciones legales que la ley permita y el funcionamiento continuo que el servicio requiera". Luego, cabe señalar que no se acredita la existencia de un acuerdo de los servidores con la autoridad comunal para establecer el sistema excepcional de distribución de la jornada y descansos que se propone en esta oportunidad, en los términos previstos en el inciso sexto del artículo 38 del Código del Trabajo, apareciendo solamente un pacto de extensión de horas extraordinarias durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre y el 1 de diciembre, de 2015. Enseguida, y considerando que la jornada máxima semanal y diaria que los funcionarios regidos por el Código del Trabajo pueden cumplir, ha sido fijada por los artículos 22, inciso primero, y 28 de ese texto legal, en 45 y 10 horas, respectivamente, es posible advertir que el sistema de turno de que se trata implica desarrollar una jornada semanal que excede de 45 horas, toda vez que 12 horas de labores por cuatro días seguidos equivale a un total de 48 horas semanales. Finalmente, es dable advertir que la solicitud de autorización de que se trata fue realizada por el director del Cementerio General, organismo dependiente de la Municipalidad de Recoleta, en circunstancias que ese trámite debe efectuarse por el alcalde de esa comuna, en su calidad de representante legal de la entidad empleadora. En las condiciones anotadas, se deniega la autorización requerida por el director del Cementerio General para establecer un sistema excepcional de distribución de jornada laboral y de descansos para los servidores que desarrollan tareas de vigilantes en ese recinto municipal, toda vez que no ha sido formulada por la autoridad competente al efecto, como tampoco se adjunta el acuerdo señalado en el inciso sexto del artículo 38 del Código del Trabajo, y, finalmente, la jornada semanal propuesta excede las 45 horas semanales que previene el inciso primero del artículo 22 del aludido texto legal. Transcríbase al director del Cementerio General y a la Subdivisión de Auditoría e Inspección de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante