Dictamen N° 73068/2015

N° 73.068 Fecha: 11-IX-2015 La Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido una presentación de la Municipalidad de Talcahuano, solicitando la reconsideración del dictamen N° 21.119, de 2015, de este origen, que desestimó similar petición relativa al dictamen N° 77.149, de 2014, ratificando lo concluido en este último, en orden a que, en síntesis, la declaración de vacancia del empleo de doña Carmen Gutiérrez Rodríguez fue extemporánea, procediendo, en consecuencia, su reincorporación a las labores que realizaba con anterioridad a la expiración de sus servicios y el pago de las remuneraciones del tiempo intermedio, sin perjuicio de reembolsar la exdocente el monto enterado por concepto de la bonificación por retiro voluntario establecida en el artículo décimo transitorio de la ley N° 20.501, toda vez que no existió un título legítimo para incorporarla a su patrimonio. Al respecto, sostiene la recurrente, en lo substancial, que se dispuso la declaración de vacancia del cargo de la afectada el 27 de diciembre de 2013, constituyendo lo obrado en tal data, según su parecer, un acto administrativo emitido formalmente por la autoridad y no una comunicación, como se expresara en el dictamen impugnado, por lo que la decisión de que se trata no habría resultado extemporánea; a su turno, en cuanto a la reincorporación de la interesada, afirma que no es posible porque aquella se acogió a pensión de vejez. Conferido traslado a la señora Gutiérrez Rodríguez, esta manifestó, en lo que importa, que no se ajusta a la verdad que fuera notificada de su desvinculación el 27 de diciembre de 2013 sino que el 16 de junio de 2014, firmando el comprobante de pago de la bonificación -con reserva de derechos-, y recibiendo copia del decreto N° 1.109, también de 2014, en la primera semana de julio de ese año; en cuanto a la solicitud de pensión de vejez, reconoce que realizó el trámite debido a la necesidad económica generada a raíz del cese obligado de sus funciones; finalmente, por los motivos expuestos, requiere que se ordene a la Municipalidad de Talcahuano el cumplimiento de los dictámenes N°s. 77.149, de 2014, y 21.119, de 2015, fijando un término perentorio. Sobre el particular, y específicamente acerca de lo alegado por la peticionaria, en orden a que la vacancia del cargo se habría dispuesto formalmente por la autoridad dentro de plazo, es útil recordar que los artículos 3°, inciso primero, de la ley N° 19.880, y 12 de la ley N° 18.695, prevén que las decisiones escritas que adopten las municipalidades se deben expresar mediante decretos alcaldicios. Por su parte, esta entidad de control ha precisado que las decisiones de los municipios han de materializarse en un documento escrito y aprobarse a través de un decreto alcaldicio, siendo este instrumento el que produce el efecto jurídico básico de obligarlos de conformidad con la ley (aplica criterio contenido en el dictamen N° 79.234, de 2014). En dicho contexto, es imperioso reiterar que de los antecedentes tenidos a la vista no se advierte que la decisión de la mencionada autoridad municipal, relativa a declarar la vacancia en comento, se haya materializado en un acto administrativo formal dentro del período señalado por el inciso primero del citado artículo décimo transitorio de la ley N° 20.501, esto es, entre el 2 de diciembre de 2012 y el 31 de diciembre de 2013, puesto que ello aconteció solo con la emisión del decreto alcaldicio N° 1.109, de 2014, mediante el cual la Municipalidad de Talcahuano, junto con disponer el pago de la bonificación por retiro voluntario, puso término a la relación laboral con fecha 1 de julio de la última anualidad, por lo que, tal como se consignara en el dictamen impugnado, resultaron insuficientes las comunicaciones enviadas a la interesada. En efecto, conviene haber presente que los decretos alcaldicios han de ser firmados y timbrados en todo caso por la máxima jefatura edilicia y por el secretario municipal, quien inviste el carácter de ministro de fe en todas las actuaciones municipales, requisito este último que no cumple la comunicación de 27 de diciembre de 2013; asimismo, ella no consigna, entre otras exigencias, que se encuentre sometida al trámite de registro, lo que resulta exigible en conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 18.695, que ordena que “las resoluciones que dicten las municipalidades” “deben registrarse en la Contraloría General de la República cuando afecten a funcionarios municipales”, como ocurre en la especie (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 29.443, de 2005, y 75.481, de 2010). Además, aun cuando se reconociera a la comunicación antes aludida el carácter de acto administrativo, no aparece que se hubiere notificado, sea de modo personal o por carta certificada, acorde lo previsto en el artículo 46 de la ley N° 19.880, por lo que no pudo producir efecto alguno (aplica criterio contenido en el dictamen N° 63.357, de 2011). Luego, en lo que atañe a la imposibilidad de reincorporar a la exfuncionaria, es oportuno anotar que el artículo 72, letra e), de la ley N° 19.070, dispone que los educadores que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella por la “obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia de un régimen previsional, en relación a las respectivas funciones docentes”, de modo que, como lo ha consignado la jurisprudencia administrativa de este órgano de control contenida, entre otros, en el dictamen N° 60.829, de 2014 -en concordancia con el artículo 146 del decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación-, el cese se produce a contar de la data en que se les conceda alguno de dichos beneficios por la correspondiente entidad previsional, por lo que el pertinente decreto municipal, mediante el cual se pone término a la relación laboral, tiene un carácter meramente declarativo, destinado solamente a precisar la fecha en que ocurre la desvinculación del empleado. Ahora bien, tanto de los antecedentes aportados en esta ocasión por la requirente como de lo manifestado por la propia interesada, consta que la AFP CUPRUM notificó a la Municipalidad de Talcahuano que la exdocente presentó una solicitud de pensión de vejez el 27 de junio de 2014, la que -según expresa dicho instrumento-, se devengó a contar del 1 de agosto de este año. Por consiguiente, habida cuenta de los nuevos antecedentes -los que no obraron en poder de esta Contraloría General al pronunciarse en su oportunidad acerca del asunto de que se trata-, la reincorporación de la señora Gutiérrez Rodríguez resulta inoficiosa, por lo que procede acoger la pretensión de la peticionaria en este punto. Siendo así, la Municipalidad de Talcahuano deberá formalizar el cese de funciones de la exservidora por la causal prevista en el artículo 72, letra e), de la ley N° 19.070; disponer el pago de las remuneraciones que hubiere dejado de percibir desde su alejamiento -1 de julio de 2014-, hasta la fecha en que se le concedió la jubilación, pensión o renta vitalicia respectiva, y adoptar las medidas necesarias para obtener la restitución de lo enterado indebidamente por concepto de la mencionada bonificación, reliquidando los montos comprometidos al efecto, en relación con la suma que le corresponde por los referidos estipendios, de todo lo cual informará a la Contraloría Regional del Bío-Bío en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a la interesada y a esa Sede Regional. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante