Dictamen N° 73501/2013

N° 73.501 Fecha: 13-XI-2013 Don Jorge Volochinsky Weinstein, en representación, según expone, de Comercial Tecmín Limitada, realiza diversas consideraciones acerca de los rubros que indica, que se le adeudarían con motivo de los contratos “Reparación CESFAM y COSAM Juanita Aguirre”, “Reparación Centro Salud Familiar CESFAM Simón Ojeda” y “Reposición Multicancha UV N° 21”, celebrados vía trato directo con la Municipalidad de Conchalí, y aprobados a través de sus decretos N°s. 1.952, 1.953 y 1.913, todos de 2011, respectivamente. Sobre el particular, y teniendo en cuenta lo informado, a requerimiento de este Organismo de Control, por la singularizada municipalidad, cabe anotar que las bases administrativas que rigieron cada uno de los contratos de que se trata previeron que éstos son a suma alzada, sin reajustes ni intereses, y que el pago se efectuará mediante estados periódicos en moneda nacional. Asimismo, que tales bases disponen, en síntesis, que todo aumento, disminución o empleo de materiales no considerados se expresará en la pertinente modificación del contrato, y que los aumentos de obras y obras extraordinarias tendrán un carácter excepcional. Por su parte, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General -vgr., en su dictamen N° 22.802, de 2013- ha manifestado, que si bien resulta de la naturaleza de este tipo de acuerdos -a suma alzada- el riesgo que debe soportar el contratista de ejecutar una cantidad de obra superior a la que previó, lo cual a su vez tiene como contrapartida el derecho a cobrar la totalidad de las partidas, aun cuando lo efectivamente ejecutado sea inferior a lo previsto, tales supuestos varían cuando se trata de aumentos, disminuciones u obras extraordinarias que derivan de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el ejecutor al presentar los precios de su oferta. También ha precisado la jurisprudencia de este origen -por ejemplo, en el dictamen Nº 51.003, de 2012- que los servicios públicos que convocan a una licitación para la ejecución de una obra deben velar porque el proyecto respectivo defina en forma suficiente la obra a realizar, con la finalidad de que los interesados puedan efectuar una evaluación precisa de las partidas a construir y de sus valores, y que es la Administración la principal obligada a que la obra que encarga quede completamente definida en los antecedentes de la licitación, sin que sea dable exigir a los proponentes que deban llenar los vacíos de que adolezcan esos instrumentos. En este contexto y en lo que se refiere a la construcción de la reja de acceso, y suministro y colocación de puerta metálica con chapa, en el consultorio Juanita Aguirre, las cuales el recurrente pretende que se le solucionen como obras extraordinarias, se debe indicar que de los antecedentes técnicos disponibles no se infiere que dichas actividades estuvieran incluidas en los correspondientes trabajos de reposición del muro de cierre, siendo dable destacar que tampoco se contemplaron las partidas respectivas para ello, de modo que ese municipio deberá adoptar las medidas destinadas a pagar tales labores. Luego, en cuanto al desarme y movimiento del muro oriente del Consultorio Simón Ojeda, por no haberse respetado el ordenamiento urbanístico del caso, cabe tener en consideración que las bases aplicables prescribieron, en lo que importa, que deberá darse cumplimiento a la normativa legal y reglamentaria sobre la materia, entre otras, la Ley General de Urbanismo y Construcciones, contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y su Ordenanza General, aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de la misma Cartera. Siendo ello así, menester es concluir que el peticionario no tiene derecho al pago de los gastos que le significaron la remoción y desarme del muro. Acerca de la construcción de un hombro -para esquivar un árbol- en el referido muro oriente, lo cual, según el ocurrente, alteró el tiempo de desarrollo de los trabajos y lo habría perjudicado económicamente, es dable advertir que desde un punto de vista técnico la orden impartida en ese sentido por el municipio, y que consta en el folio N° 6 del libro de obras, produjo un desvío del eje de esta construcción en 90° para posteriormente retomar el eje original de la misma. En tales condiciones, tal determinación constituye una modificación de contrato que como tal debe ser solucionada por esa entidad edilicia, valorizando para ello los eventuales mayores costos originados al contratista. En seguida, en lo atinente al incremento de la altura del aludido muro oriente, es necesario tener presente que el folio N° 23 del respectivo libro de obras, consigna, en lo que importa, que en los últimos 10 metros de este muro se debe profundizar más la excavación del cimiento, considerando que hay una diferencia del nivel del terreno de unos 40 centímetros con el predio contiguo. Puntualizado lo anterior, es dable agregar, que en los documentos examinados no se formulan exigencias específicas acerca de la altura mínima que deba cumplir este cierro en relación al nivel de terreno del predio vecino, de manera tal que la orden impartida por la municipalidad en el folio precitado, constituiría un aumento de obras que debe ser pagado por ésta de acuerdo a tal calificación. Por otro lado, en lo que atañe a la rebaja de las multas por atraso aplicadas en los convenios de reparaciones en los consultorios individualizados, es dable anotar que esa autoridad deberá recalcularlas, en su caso, teniendo en cuenta el tiempo empleado por la contratista en la ejecución de los aumentos de obras y obras extraordinarias antedichas, considerando la aplicación supletoria del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, dispuesta en el punto 1.2 de las mencionadas bases. A continuación, respecto de la petición del reclamante de rebaja de las multas aplicadas por el atraso en la ejecución de la obra “Reposición Multicancha UV N° 21”, la que el recurrente fundamenta en que la demora por el lapso que señala sería de responsabilidad de la municipalidad, ya que se habría debido a que el Director de Obras Subrogante ordenó modificar en parte el proyecto contratado, es dable manifestar que según lo indica el municipio ese funcionario aceptó obras ejecutadas erróneamente, decisión que posteriormente fue reconsiderada por el titular de ese cargo, quien resolvió que no correspondía validar tales errores. En atención a lo anterior, y considerando que de los antecedentes analizados se desprende que, en definitiva, el retraso a que alude el interesado guarda relación con el requerimiento que le hizo el municipio en orden a ajustarse a las respectivas especificaciones técnicas, no procede acceder a la rebaja de multa solicitada. Finalmente, en lo atingente a los intereses y al lucro cesante cuyo pago pretende el reclamante, cabe anotar que la normativa que regula los contratos en que inciden ambas peticiones no contempla el pago de suma alguna por tales conceptos, por lo que la autoridad no se encuentra administrativamente habilitada para solucionarlos. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República