Dictamen N° 73867/2012

N° 73.867 Fecha: 27-XI-2012 Se han dirigido a esta Contraloría General los abogados señores Ignacio Gillmore Valenzuela y Fernando García Onell, en representación de las empresas Compass Group Chile S. A. y Compass Catering y Servicios Chile Ltda., solicitando un pronunciamiento sobre el cabal cumplimiento por parte de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, del procedimiento para la aplicación de multas establecido en las bases administrativas de las licitaciones públicas N os 22, de 2006 (ID N° 85-110-LP06) y 23, de 2007 (ID N° 85-166-LP07). Señalan los recurrentes, que en el marco de la ejecución de los contratos para el servicio de raciones alimenticias correspondiente al Programa de Alimentación Escolar (PAE), suscritos entre la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (JUNAEB) y las sociedades antes mencionadas, dicha entidad detectó incumplimientos de los mismos, por lo que determinó la aplicación de multas, que fueron comunicadas a las empresas afectadas con fecha 22 de diciembre de 2010. En este sentido, solicitan se verifique si la JUNAEB dispuso un proceso formal para el cálculo de las multas consignadas en las cartas N os 2.050, 2.051, 2.052, 2.053, 2.054, 2.055 y 2.056, todas de la fecha precitada, dirigidas a las empresas Compass Group Chile S.A., y Compass Catering y Servicios Chile Ltda., mediante las cuales se les comunica la aplicación de multas por un monto total de $ 836.949.000, y $ 285.826.000, respectivamente. Hacen presente, asimismo, que las multas cursadas no cumplen con los requisitos establecidos, dado que la información que recibieron consistió en una comunicación de una página por cada número de registro, en la cual se indica un resumen mensual de las multas por supuestas infracciones a determinadas variables establecidas en las bases, agrupando todos los hechos de cada mes en un solo número total y que, en algunos casos, se adjunta una planilla excel haciendo referencia a los folios de las planillas de evaluación, pero en ninguna parte se indica cuál es el incumplimiento que se está objetando. Añaden, que se pretende resumir 3.377 hechos, que supuestamente constituyen infracción, en tan solo 14 comunicaciones, con lo que evidentemente la formulación de esas multas no es precisa ni concreta, pues no se sabe exactamente por qué razón se está multando, ni se explica en qué consiste cada incumplimiento; y por otro lado, en ninguna parte se consigna el detalle de los hechos, debiendo ambas empresas realizar una profunda investigación para tratar de dilucidar las razones por las cuales se cursaron las infracciones. Reiteran, que la situación descrita afecta directamente el debido proceso que debe seguirse en la materia, dado que se deja a las empresas en completa indefensión, ya que para poder ejercer el derecho a defensa resulta necesario tener todos los antecedentes del caso, lo que significa en la práctica investigar y conseguir información de 3.377 situaciones, para luego preparar las respuestas apropiadas. Agregan, que si bien la JUNAEB tiene facultades para supervisar el cumplimiento de los contratos y cursar multas cuando detecte irregularidades, la formulación de éstas debe, de todos modos, ceñirse a procesos básicos que garanticen un debido derecho a defensa. Enseguida, manifiestan que además de la falta de información referida, la Junta exige descargos preliminares, para posteriormente informar si dichas explicaciones fueron aceptadas, procedimiento que a su entender no se contempla en el contrato. En ese contexto, señalan que existen casos en los cuales se presentaron descargos preliminares ante la Junta y ésta no emitió respuesta alguna, otros en que no se contestó en los plazos establecidos y, por último, casos en que se aceptaron expresamente los descargos preliminares y, sin embargo, en las tres situaciones descritas precedentemente, se cursaron multas. Alegan, además, que los hechos que dieron lugar a las multas impuestas acaecieron entre los 24 y los 11 meses previos a la notificación de las mismas, razón por la cual dichas sanciones se encontraban prescritas a esa data, atendido que había transcurrido más de seis meses desde la comisión de los hechos constitutivos de las faltas, conforme a lo dispuesto en los artículos 94 y 97 del Código Penal, aplicables en la especie en forma supletoria, a falta de disposiciones específicas sobre la materia en la situación de que se trata. Por último, reclaman que la JUNAEB declaró inadmisible el recurso de reposición interpuesto por las empresas afectadas en contra de la resolución exenta N° 4.008, de 2011, que establece el valor del factor de sensibilización (FS) para las variables de control “Gestión Operativa del Programa” (V1), “Control de alimentos y materias primas” (V3) y “Ración Servida” (V4) del Programa de Alimentación Escolar (PAE), atendido que, a su criterio, el recurso de reposición contemplado en la ley N° 19.880 resulta inaplicable, toda vez que de acuerdo a lo establecido en el artículo 1°, el procedimiento regulado en dicho cuerpo normativo tiene el carácter de supletorio, esto es, para aquellos casos en que la ley no contempla expresamente un procedimiento administrativo especial. Requerido informe, la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, mediante oficios N os 491 y 2.141, ambos de 2011, manifiesta que el procedimiento para calcular los valores de las multas está definido en el Manual para la Operación de los Procesos del Programa de Alimentación Escolar y, en el Título V, sobre Sistema de Control, Aseguramiento y Gestión de Calidad, de las Bases Técnicas y Operativas de dicho Programa. Asimismo, hace referencia a que el procedimiento relacionado con las multas estaba soportado originalmente por un sistema informático, pero que desde el año 2009 se efectúa en planillas excel, registrándose desde regiones las supervisiones y resultados de los controles, para posteriormente efectuar el cálculo en forma centralizada, a través del Departamento de Alimentación Escolar de la Dirección Nacional de la JUNAEB. En cuanto a la legalidad del procedimiento la Junta señala, en el segundo de sus oficios, que el procedimiento de aplicación de multas en estas licitaciones, es el establecido en el numeral 1.3.3 “Procedimiento de aplicación de multas”, del Título X “De las multas”, de las Bases Administrativas, y no como pretenden las prestadoras; y agrega, que al disponer las multas que se impugnan, la JUNAEB se ha sometido íntegramente al referido procedimiento. Sobre la legalidad de la aplicación de las multas, la Junta informa que la formulación de cargos y, por ende, la suspensión del plazo de prescripción de la acción sancionatoria, se efectuó a través de la notificación de las infracciones, y no como pretenden las prestadoras, a través de la carta certificada mediante la cual se notificaron las multas. Agrega, que las cartas certificadas de fecha 24 de diciembre de 2010 no son las que dieron origen al procedimiento infraccional seguido por la JUNAEB en contra de las prestadoras, sino que tuvieron por objeto establecer el monto de la multa que se originó a raíz de las infracciones que ya habían sido debidamente notificadas. En relación con la legalidad y arbitrariedad en la determinación del monto de las multas, la JUNAEB argumenta que la resolución exenta N° 4.008, de 2011, que establece el valor del factor de sensibilización (FS) para las variables de control “Gestión operativa del programa” (V1), “Control de alimentos y materias primas” (V3) y “Ración servida” (V4), del Programa de Alimentación Escolar (PAE), se funda en el informe denominado “Viabilidad y facultad de utilización del factor de sensibilización del Programa de Alimentación Escolar”, del Departamento de Alimentación Escolar de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas; y en el informe ejecutivo denominado “Impacto de las multas en la gestión financiera del sistema de alimentación de la JUNAEB”, del Departamento de Gestión de Recursos, Unidad de Presupuestos de dicha entidad. Lo anterior, por cuanto las bases de la licitación facultan a la JUNAEB para modificar el valor del factor de sensibilización equivalente a 1, en atención a la estabilidad financiera del sistema, siendo la única limitación de la Junta, disponerlo mediante resolución fundada. Dicha necesidad de motivación se cumple, a su juicio, cuando la JUNAEB funda su decisión en informes emitidos por las unidades técnicas que se encuentran a cargo de la gestión de los contratos del Programa de Alimentación Escolar. Sobre el particular, cabe señalar que el proceso formal para la determinación de las multas a que aluden las empresas reclamantes, se encuentra contenido tanto en el Título V, sobre Sistema de Control, Aseguramiento y Gestión de Calidad, de las Bases Técnicas y Operativas del PAE, como en los contratos respectivos y en el Título X, de las Bases Administrativas Generales para el Programa Alimentación Escolar, de las propuestas públicas N os 22, de 2006, y 23, de 2007, que fueron aprobadas mediante resoluciones N os 135, de 2006 y 179, de 2007, de la JUNAEB, tomadas razón con fecha 14 de diciembre de 2006 y 29 de agosto de 2007, respectivamente. A su vez, los contratos celebrados con las empresas Compass Catering y Servicios Chile Ltda. y Compass Group Chile S. A., fueron aprobados mediante resoluciones N os 44, de 2007 y 142, de 2008, ambas de ese mismo origen, tomadas razón con fecha 24 de julio de 2007 y 28 de julio de 2008, respectivamente. Asimismo, cabe precisar que el artículo 45 de las Bases Administrativas de las licitaciones N os 22, de 2006, y 23, de 2007, dispone que en los casos en que los concesionarios no cumplan con las exigencias contempladas en el Sistema de Control, Aseguramiento y Gestión de la Calidad, contemplado en las Bases Técnicas y Operativas, la JUNAEB estará expresamente facultada para aplicarles multas en dinero, conforme a las causales específicas y procedimientos que se señalan en dichas bases. A su turno, el artículo 46 de las referidas bases, considera las causales de multas, y el artículo 47 precisa que la JUNAEB procederá a determinar la gravedad del incumplimiento, en atención a los antecedentes de hecho de cada caso, en términos de calidad, cobertura y seguridad sanitaria y, cuando no sea posible asegurar a futuro el buen desarrollo del programa, resolverá respecto de la posibilidad de poner término parcial o total al mismo. Enseguida, los artículos 51 de las Bases Administrativas de la licitación N° 22, de 2006, y 50 de la propuesta pública N° 23, de 2007, previenen que el concesionario en el plazo de 15 días hábiles, contados desde la notificación de las infracciones, podrá presentar sus descargos ante la Dirección Regional respectiva, los que deberán ser fundados y documentados. Agregan, que en caso de que no se presentaran descargos, la infracción se tendrá por definitiva y, a su vez, en caso de formularse, la Dirección Regional se pronunciará sobre ellos dentro del plazo de 20 días hábiles contado desde su recepción. Transcurrido dicho plazo, de no existir pronunciamiento, los descargos se tendrán por acogidos. Si no presentaren descargos y/o éstos fueren rechazados por el Director Regional, éste procederá a dictar una resolución en la que establecerá el monto de la multa a aplicar por la o las infracciones en que hubiere incurrido el concesionario, la que será notificada por carta certificada. Asimismo, los artículos 52 y 51 de las respectivas bases administrativas previenen que el concesionario podrá presentar un recurso de apelación ante el Secretario General de la JUNAEB, dentro de los 15 días hábiles siguientes, contados desde la fecha de notificación por carta certificada de la resolución de la respectiva Dirección Regional que fijó el monto de la multa. Por su parte, los artículos 53 y 52 de la misma normativa, establecen que para los efectos de resolver la apelación, la Junta constituirá un Comité de Apelación de Multas, conformado por un equipo de funcionarios de su dependencia, cuyo objetivo es asesorar al Secretario General en el análisis de las reclamaciones presentadas. A su vez, cabe agregar que del análisis del procedimiento efectuado por la JUNAEB para la aplicación de multas -el cual está previamente establecido en las bases de licitación-, fue posible constatar que este se inició en cada una de las Regiones, mediante el certificado PAE, formulario emitido por el encargado PAE del establecimiento educacional respectivo, para continuar con las actividades de supervisión y de toma de muestras por parte de laboratorios externos contratados por ese servicio, cuyos resultados detallados son remitidos vía e-mail y por carta al jefe zonal de las respectivas empresas concesionarias, para que corrijan las irregularidades detectadas en un plazo de 15 días hábiles, y/o presenten sus descargos. Luego, los antecedentes son enviados al Departamento de Alimentación Escolar de la Dirección Nacional de la Junta para que proceda al cálculo de las respectivas multas, cuando resulte procedente. Todo ello de conformidad con lo establecido en el numeral 1.4 “Procedimiento para aplicación y cobro de multas para cada variable”, del Título V “Sistema de Aseguramiento y Gestión de la Calidad”, de las Bases Técnicas y Operativas de las propuestas públicas N os 22, de 2006 y 23, de 2007, del Programa de Alimentación Escolar de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, y en las cláusulas decimoctava y siguientes de los respectivos contratos, aprobados mediante resoluciones N os 44, de 2007 y 142, de 2008, ambas de ese mismo origen. A continuación, se comunican las multas por montos mensuales, mediante carta foliada, acompañando el detalle de las mismas por variable, indicando además, el número del acta o del certificado PAE al que corresponden las irregularidades, las que ya han sido informadas en su oportunidad por las Direcciones Regionales de la JUNAEB. En esta etapa, las empresas en cuestión, como ya se señaló, disponen de 15 días hábiles para efectuar las apelaciones correspondientes ante la Dirección Nacional de la Junta, acompañando la respectiva documentación de respaldo que acredite la presentación de los descargos planteados en una primera instancia, ante las referidas Direcciones Regionales. Ahora bien, en el caso de que se trata, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que las empresas recurrentes no presentaron las aludidas justificaciones ante la Dirección Nacional dentro del plazo de 15 días que establecen las bases administrativas, luego de lo cual, la JUNAEB procedió a comunicar la aplicación de las multas. En estas condiciones, se confirma que la Junta cuenta con un sistema formal de aplicación de multas en lo que nos interesa, el que fue empleado en el caso de las referidas licitaciones públicas N os 22, de 2006, y 23, de 2007, por lo que el recurrente no puede alegar desconocimiento de los hechos que generaron las mismas, debido a que se constató que el Servicio comunicó en detalle dichos incumplimientos. En cuanto a los descargos no atendidos por la Junta, se debe señalar que efectuados los cruces entre las planillas excel que contienen el cálculo de las multas con la denominada “Planilla de Casos Irregulares de la JUNAEB”, en la que se consignan los eventos con los descargos de las empresas, aportada por el recurrente, se comprobó, en primer lugar, que efectivamente existen 54 descargos preliminares sin respuesta de la Entidad, y multados por la misma. En segundo término, de los descargos con respuesta fuera de plazo por parte de la JUNAEB, se evidenciaron 33 casos, cuya sanción fue aplicada por el Servicio y, por último, se comprobó que 48 descargos habían sido aceptados por la institución, pero multados de todos modos, evidenciándose errores en el procedimiento utilizado, principalmente producto de la operación de las citadas planillas excel, las cuales por su propia naturaleza, carecen de confiabilidad, generando un alto grado de vulnerabilidad de los datos contenidos en ellas. En este orden, cabe indicar que los descargos realizados por las mencionadas empresas se encuentran en las Direcciones Regionales, por cuanto son éstas las encargadas del proceso en esta primera instancia, enviándose al nivel central sólo las planillas con las inobservancias definitivas, después de la evaluación de dicha defensa; sin embargo, como se indicara en párrafos anteriores, respecto a la etapa de apelación ante la Dirección Nacional de JUNAEB, las referidas empresas no hicieron uso de este recurso a que tenían derecho. No obstante lo anterior, se constató que para el caso de la precitada licitación N° 22, de 2006, la Junta no emitió el cálculo y comunicación de multa definitiva al recurrente, respecto de las infracciones en que habría incurrido hasta la etapa anterior a los descargos, establecida en la letra c), numeral 1.4 Procedimiento para aplicación y cobro de multas para cada variable, Título V, Sistema de Control, Aseguramiento y Gestión de la Calidad, de las Bases Técnicas y Operativas, que lo rigen, donde se señala que el “cálculo y comunicación de la Multa informativa: se realiza una vez comunicados los incumplimientos a la Empresa Concesionaria e ingresada al Sistema computacional SISPAE…”. Es así como la JUNAEB prescindió de realizar lo señalado precedentemente en la licitación N° 22, de 2006; no obstante, efectuó las notificaciones de los incumplimientos, conforme al referido procedimiento y a las disposiciones que rigen el contrato; y para el caso de la licitación N° 23, de 2007, las Bases Técnicas y Operativas establecen en su numeral 1.4, letra c), que el cálculo y comunicación de la multa informativa, era opcional. En relación con el cálculo específico de las multas, es menester precisar que las fórmulas aplicadas por la JUNAEB para la determinación del gravamen, se encuentran ponderadas por el denominado “factor de sensibilización” (FS), cuya equivalencia corresponde a un valor constante de 1, y que, de acuerdo a las citadas bases, la JUNAEB podrá modificarlo, por resolución fundada, en consideración a la estabilidad del sistema, valor que en definitiva impacta en el monto final de éstas. De acuerdo con lo anterior, mediante la resolución exenta N° 1.935, de 2009, la Junta modificó el valor del aludido factor de sensibilización para las variables de control “Gestión Operativa del Programa (V1)”, “Control de Alimentos y Materias Primas (V3)” y “Ración Servida (V4)”, estableciéndose dicho factor para la variable V1 de 1 (valor constante del factor) a 0,1, y para las variables V3 y V4 de 1 (valor constante del factor) a 0,2, afectando al período operativo de multas desde el mes de marzo de 2008 a febrero de 2009. Asimismo, entre los meses de marzo de 2009 a febrero de 2010, los montos de las infracciones informados a los recurrentes, fueron calculados con un factor de sensibilización constante de 1, diferente al establecido para el período anterior. A vía de ejemplo, la variable de control V1 se calculó con un factor de sensibilización de 0, resultando que las multas definitivas fueran por montos menores a los determinados inicialmente. A lo anterior, se agrega que a través de la resolución exenta N° 4.008, de 2011, la Entidad modificó el citado factor para las variables de control “Gestión Operativa del Programa (V1)”, “Control de alimentos y materias primas (V3)”, y “Ración Servida (V4)”, estableciéndolo en un valor constante de 0,3 a aplicar para las infracciones ocurridas entre los meses de marzo de 2009 y febrero de 2010. Dicho factor fue nuevamente rebajado por la resolución N° 4.009, de 2011, de la JUNAEB, sobre corrección de oficio y apelación de la resolución N° 4.008, de ese año, que se pronunció sobre la solicitud de invalidación de la misma, lo que a su vez tuvo como consecuencia la disminución de las multas a un monto de $ 99.338.122 a Compass Catering y Servicios Chile Ltda., y a un monto de $ 271.275.710 a Compass Group S. A. No obstante lo descrito, es necesario hacer presente que la JUNAEB no ha establecido claramente en su normativa la época en que debe iniciarse el proceso de formulación de multas, así como tampoco, la periodicidad del cálculo de las sanciones a aplicar. Como puede advertirse, el procedimiento de aplicación de multas empleado por la JUNAEB, contempló la comunicación de los incumplimientos en que han incurrido las empresas concesionarias, a través del despacho mediante carta u oficios ordinarios de los Directores Regionales, conteniendo los certificados PAE, actas de supervisión y seguimiento e informes de laboratorio, los que detallan a cabalidad las transgresiones cometidas, conforme lo previsto en la normativa, por lo que los recurrentes no pueden alegar desconocimiento de los incumplimientos detectados por la Junta. A mayor abundamiento, en virtud de lo anterior, las aludidas empresas formularon los descargos pertinentes, ante las correspondientes Direcciones Regionales de la JUNAEB. Posteriormente, ante la notificación de las multas en análisis, mediante carta del Departamento de Alimentación Escolar de la JUNAEB, a la cual se acompañó una planilla excel con el detalle de los incumplimientos ya comunicados y desglosados por variables, las recurrentes no hicieron uso de su derecho a defensa, al no deducir el recurso de apelación ante el Director Nacional a que tenían derecho, conforme lo señalado en las bases. En relación con los descargos, que no habrían sido atendidos en su oportunidad, la JUNAEB deberá realizar los respectivos análisis a fin de dar respuesta directa a las empresas reclamantes, informando de ello a esta Contraloría General, a la brevedad posible. Respecto de la eventual prescripción de las multas, cabe señalar que de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, tanto las multas como la forma de aplicación de las mismas, fueron establecidas en las bases administrativas de las licitaciones públicas N os 22, de 2006 y 23, de 2007, aprobadas por las resoluciones N os 135, de 2006 y 179, de 2007, respectivamente, en virtud de las cuales la JUNAEB celebró los contratos con las empresas recurrentes. En este contexto, es preciso considerar que la aplicación de las multas establecidas en los contratos por incumplimiento de las obligaciones de las partes, no constituye una manifestación de la potestad sancionadora del Estado, sino que corresponde a la mera ejecución de las estipulaciones de tales acuerdos de voluntad (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 8.297 y 21.035, de 2012, de esta Contraloría General). Ahora bien, en lo que se refiere a la procedencia del recurso de reposición respecto de la resolución exenta N° 4.008, de 2011, de la JUNAEB, que establece el valor del factor de sensibilización (FS) para las variables de control “Gestión Operativa del Programa” (V1), “Control de Alimentos y Materias Primas” (V3) y “Ración Servida” (V4) del Programa de Alimentación Escolar (PAE), cabe precisar que mediante dicho acto administrativo la JUNAEB modificó ese valor, ejerciendo la atribución prevista en el numeral 1.3.3 “Metodología del Sistema de Multas”, de las Bases Técnicas y Operativas de las licitaciones públicas N os 22, de 2006, y 23, de 2007, que faculta al mencionado organismo para efectuar tal modificación mediante resolución fundada, en consideración a la estabilidad financiera del sistema. Luego, al contrario de lo sostenido por la JUNAEB en el considerando 14 de la resolución exenta N° 6.688, de 2011, que declaró inadmisible el recurso de reposición interpuesto por las empresas afectadas, la decisión de modificar el valor del factor de sensibilización constituye un acto administrativo distinto a los que se emitieron en el procedimiento de aplicación de las multas, por lo que a dicha decisión le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 10 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. En este sentido, considerando que conforme al citado precepto, los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley y que se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo, resulta que la antedicha resolución no se ajustó a derecho. Finalmente, esta Contraloría General advierte que la JUNAEB ha escuchado las alegaciones de las empresas recurrentes en el procedimiento establecido para la determinación de las multas reclamadas; sin embargo, deberá adoptar las medidas conducentes a observar lo señalado en el presente oficio, en cuanto a la procedencia del recurso de reposición. Asimismo, deberá proceder a incoar un sumario administrativo por la falta de definición de la oportunidad en que deben ser calculadas dichas sanciones, lo que se ha traducido en una excesiva dilación en su formulación, vulnerando los principios de eficiencia y de celeridad contemplados en los artículos 5° y 8°, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 7° de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, conforme a los cuales las autoridades y funcionarios deben actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditas las actuaciones pertinentes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República