Dictamen N° 65446/2013

N° 65.446 Fecha: 10-X-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General don Eduardo Mariano Erazo Osorio y doña Carmen Vásquez Ibáñez, en representación de Pharma Investi de Chile S.A. solicitando un pronunciamiento respecto de la legalidad de la resolución exenta Nº 2.509, de 8 de noviembre de 2012, de la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, en adelante CENABAST, que rechazó invalidar la resolución exenta Nº 1.230, de 23 de abril del mismo año, también de aquel servicio, que aplicó dos multas, la primera por $144.585.000 y otra por $63.617.400 en contra de la referida empresa, por el incumplimiento de las obligaciones de certificación de la disponibilidad de los medicamentos, asumidas en virtud de la adquisición del fármaco a que alude. Afirman los recurrentes que respecto a la primera multa indicada, la acción para su persecución se encontraría prescrita, debido a que esa sanción les fue comunicada mediante el oficio Nº 12.407, de 3 de noviembre de 2011, esto es más allá de los seis meses, que a su juicio, ha entendido la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional y esta Entidad de Fiscalización, que es el plazo que corresponde para perseguir las sanciones administrativas, en base al término asignado para las faltas, según lo prescrito por el Código Penal, habida cuenta que la infracción que se reprime en este caso, a su entender, se habría verificado el 1 de mayo de esa misma anualidad, al día siguiente en que se debió haber practicado la certificación y entrega de los medicamentos, según los términos pactados en el aludido contrato de adquisición de fármacos y los demás instrumentos que forman parte integrante de él. Añaden, que la aplicación de la segunda multa indicada, por $63.617.400, no sería procedente, ya que en su interpretación la conducta castigada con las sanciones pecuniarias correspondientes se verifican sólo en el caso en que no se materialice en tiempo y forma la entrega de los fármacos respectivos, siendo que en la especie, aquella entrega sí se concretó, aun cuando ese cumplimiento material no estuvo acompañado de la certificación atingente. Requerido su informe, CENABAST indicó que las multas fueron ratificadas mediante la aludida resolución exenta Nº 2.509, de 2012, habida cuenta que de la ponderación de los descargos formulados por la señalada empresa no se aportaron antecedentes que permitieran desvirtuar el incumplimiento en lo que se refiere a la falta de certificación estipulada en las bases administrativas y en el contrato correspondiente, sosteniendo además que las acciones conducentes a perseguir tal responsabilidad no se encontrarían prescritas por los motivos que expone. Formuladas estas consideracio-nes previas, es menester tener presente que la resolución Nº 44, de 9 de febrero de 2010, aprobó las bases administrativas por las que se rigen los procesos de licitación pública de fármacos Programa VIH/SIDA, bajo cuya reglamentación la mencionada empresa Pharma Investi de Chile S.A. participó de la licitación ID 5599-31-LP11, cuyas obligaciones específicas, de acuerdo con dichas bases, se encuentran contenidas en el señalado contrato de adquisición, celebrado el 11 de abril de 2011, aprobado a través de la resolución Nº 111, de 25 de abril de este mismo año. En virtud del referido convenio la aludida sociedad se obligó a proveer el fármaco Tenofovir Disoproxil 300 mg. comprimidos recubiertos, los días 30 de abril y 30 de junio de 2011, según las órdenes de compra formuladas. Al mismo tiempo, las mencionadas bases, en su N° 2 del Título IX, relativo a la “Entrega y Recepción de los Bienes” disponen que “Cenabast realizará directamente en dependencias del proveedor la certificación disponibilidad producto, debiendo entregar este, en forma anticipada a Cenabast, el boletín de análisis de control de calidad emitido en país de origen, boletín de análisis de control de calidad realizado por un laboratorio autorizado en Chile (DS Nº 1876/1995 art 67). Para cada serie de productos, de contar con Control de Serie del producto adjuntar resolución, escáner con el rotulado impreso en el producto y resolución uso y disposición emitida por ISP. Por cada serie de fármacos se dejará constancia de lo anterior mediante acta de ‘Certificación Disponibilidad de Producto’, firmada por Cenabast y el representante designado por el laboratorio.”. A su turno, cabe acotar que en el evento en que se susciten incumplimientos a las obligaciones asumidas, el Título XII de las apuntadas bases, y en particular su N° 3.4 contempla diferentes sanciones, entre las cuales figuran multas de diferente cuantía, cuando se verifique “Atraso en la entrega de los bienes adjudicados y/o de los documentos necesarios para la entrega y/o recepción de los productos adjudicados.”. De los elementos tenidos a la vista aparece que la certificación de disponibilidad del medicamento no se verificó en tiempo por parte del laboratorio, ya que ésta sólo se practicó el 25 de mayo y el 11 de julio, respecto a las entregas acordadas para el 30 de abril y el 30 de junio, del año 2011, respectivamente. En ese entendido, corresponde determinar si la acción conducente a perseguir aquella responsabilidad se encontraba prescrita el 3 de noviembre de 2011, fecha en que se le comunicó a ese proveedor, mediante el apuntado oficio Nº 12.407, de ese mismo año, de la aplicación de la aludida multa de $144.585.000 por el primero de los retrasos en la certificación. A este respecto, cabe mencionar que si bien la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha entendido que las facultades sancionadoras de la Administración, ante la ausencia de un plazo para determinar la prescripción de las acciones correspondientes, debe sujetarse a las normas que figuran en el Código Penal para las faltas, esto es quedar sujetas a un plazo de extinción de la posibilidad de perseguir la responsabilidad, una vez transcurridos 6 meses de cometidas, es necesario señalar, que aquel criterio no resulta aplicable en el caso en que se verifique un incumplimiento de las obligaciones surgidas de un contrato de suministro de bienes, ya que en este supuesto, no se está ante una manifestación de la potestad sancionadora del Estado, sino que corresponde a la mera ejecución de las estipulaciones de tal acuerdo de voluntades (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 8.297; 21.035 y 73.867, de 2012, de esta Contraloría General). En consecuencia, cabe concluir que a la prescripción de la acción y de la multa establecidas en las bases de la licitación y en el contrato de adquisición del aludido fármaco, le son aplicables las disposiciones del Título XLII “De la Prescripción”, del Libro Cuarto “De las Obligaciones en General y de los Contratos”, del Código Civil (aplica dictamen N° 50.606, de 2012). Luego, en lo que atañe a la precitada multa de $63.617.400 impugnada, que sanciona el retardo en la certificación de disponibilidad del segundo suministro del medicamento, esto es la del día 30 de junio de 2011, es del caso acotar, que según el catálogo de sanciones contenidas en el citado Título XII de las bases, en su N° 3.4. y también en la cláusula duodécima del referido contrato de suministro, en su N° 3.4., éstas proceden cuando exista demora al proporcionar “los documentos necesarios para la entrega”, que fue precisamente lo que ocurrió en la especie, en que hubo un retardo al certificar los medicamentos en los términos establecidos en el convenio indicado. En mérito de lo expuesto, es dable concluir que las aludidas multas impuestas por CENABAST a la empresa recurrente se ajustaron a derecho, ya que éstas encontraron como fundamento las obligaciones expresas asumidas por las partes en el contrato de suministro referido, aprobado por la señalada resolución N° 111, de 2011, que guardan plena armonía con el pliego de condiciones que reguló su suscripción. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República