Dictamen N° 8297/2012

N° 8.297 Fecha: 10-II-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Augusto Sebeckis Arce, en representación de Almacenes Comerciales CLK S.A., manifestando que la Dirección Nacional de Logística de Carabineros ha puesto término anticipado al contrato que indica, procediendo al cobro de la boleta de garantía de fiel cumplimiento y de las multas por la no entrega de los bienes adquiridos, solicitando se deje sin efecto estas últimas, pues a su juicio dicha circunstancia constituiría una doble sanción y un enriquecimiento ilícito. Requerido su informe, la Dirección Nacional de Logística expone, en lo que interesa, que el cobro de la boleta de garantía -cuya naturaleza jurídica corresponde a una caución-, no limita ni restringe la facultad que posee la autoridad de resarcirse de los perjuicios derivados, exclusivamente, del atraso, por lo que frente a la no entrega de los bienes sería procedente la aplicación de las multas, las que han sido reguladas en forma expresa en las bases de los procesos de licitación y a su vez en el contrato y además, la ejecución de la garantía respectiva. Sobre el particular, se advierte que la contratación en la que se adoptó la medida que impugna la recurrente, se suscribió previa licitación pública cuyas bases administrativas fueron aprobadas mediante resolución exenta N o 998, de 2010, de esa Dirección. El referido pliego de condiciones en su numeral 4.6 previene que la garantía de que se trata tiene como finalidad “garantizar el fiel y oportuno cumplimiento del contrato”, lo que se reitera en la cláusula novena del contrato respectivo -cuya resolución aprobatoria no se acompaña-, lo que guarda armonía con lo previsto en el artículo 72 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, en orden a que la entidad licitante estará facultada para hacer efectiva la garantía de cumplimiento, administrativamente y sin necesidad de requerimiento ni de acción judicial o arbitral alguna, en caso de incumplimiento del contratista de las obligaciones que le impone el contrato. Por su parte, las bases aludidas regulan la aplicación de multas en su numeral 4.11 -disposiciones que son recogidas en la cláusula octava del contrato-, estableciendo que si el proveedor no entrega las especies dentro de los plazos estipulados estará obligado a pagar una multa por incumplimiento, la que se calculará sobre el valor de las especies atrasadas, aplicando progresivamente cada uno de los tramos que se indican en las tablas que en dichos acápites se contienen. Luego, el inciso cuarto del mismo punto 4.11 -reiterado en la cláusula octava del contrato-, establece que “Transcurrido el plazo de 60 días de atraso, la Institución podrá dar término anticipado y unilateral al contrato por incumplimiento grave de las obligaciones del proveedor, sin perjuicio del cobro de las multas que correspondan”. Más adelante, en su inciso final, agrega que “Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, la Dirección podrá ejercer las acciones legales que correspondan para el debido resguardo del interés fiscal y hacer efectivas las garantías para asegurar el pago de las multas por los conceptos indicados en este punto”. A su vez, el párrafo final del numeral 4.13 de las bases administrativas -reiterado en la cláusula décima del mencionado convenio-, señala que el término anticipado del contrato no obsta a que Carabineros proceda a cobrar el documento bancario de garantía de fiel cumplimiento del contrato, e inicie las acciones legales que sean procedentes, cuando la causal invocada sea imputable al contratante. Como puede advertirse, tanto el pliego de condiciones como el aludido contrato han regulado la garantía de fiel y oportuno cumplimiento, contemplando que su ejecución procede cuando se han incumplido las obligaciones contractuales, dentro de las cuales se encuentra la entrega en tiempo y forma de las especies que se adquieren. Dicha garantía está concebida como un documento representativo de dinero que habilita para percibir directamente la cantidad expresada y su naturaleza jurídica corresponde a una caución, ya que su finalidad es asegurar el cumplimiento de una obligación principal a la que accede (aplica criterio contenido en dictámenes N os 26.632, de 1997 y 12.541, de 2010), siendo deber de la autoridad efectuar el cobro de los documentos respectivos en aquellos casos en que el contratista transgreda los instrumentos normativos que regulan el proceso de licitación y la ejecución posterior del contrato (aplica dictamen N° 65.248, de 2011). En cuanto a las multas consultadas, cabe precisar que el fundamento que las origina es un incumplimiento contractual y no una infracción administrativa, por lo que no revisten la naturaleza de una sanción administrativa. Más bien se trata de una consecuencia jurídica de una situación expresamente prevista en las bases y en el contrato, que no implica el ejercicio del ius puniendi o potestad sancionatoria del Estado. En los casos analizados, procede su aplicación cuando el proveedor no entrega dentro de los plazos estipulados las especies contratadas. Los montos de las mismas dependerán del tiempo del retardo, contemplándose un atraso máximo de 60 días. Por su parte, el término anticipado de los contratos, procede, entre otras causales, por un atraso superior a 60 días, por lo que esta decisión, que a su vez autoriza el cobro de la boleta de garantía de fiel cumplimiento, supone que el proveedor se ha demorado más de ese período. De lo anterior se desprende que los fundamentos de dichas medidas son distintos e independientes entre sí, pudiendo perfectamente aplicarse multas sin necesidad de poner término anticipado al contrato ni hacer efectiva la boleta de fiel cumplimiento, así como también puede ponerse término anticipado de un contrato por alguna causa no imputable al proveedor y, en consecuencia, sin aplicar las multas ni hacer efectiva la garantía antedicha (aplica dictamen N° 65.248, de 2011). Pues bien, en el caso en estudio se configuran los supuestos que fundamentan tanto la aplicación de multas -pues los bienes no se entregaron dentro de los plazos acordados-, como también el cobro de la garantía de fiel cumplimiento -toda vez que se puso término anticipado a los contratos por causa imputable al proveedor-, medidas cuya aplicación conjunta se contemplan expresamente en los puntos 4.11 y 4.13 de las bases administrativas y en las cláusulas octava y décima del contrato suscrito por la recurrente, ya referidas precedentemente. Por lo anterior, cabe manifestar que no se advierte irregularidad en los hechos reclamados por la sociedad peticionaria -cobro de la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato y en la aplicación de las multas por atrasos-, correspondiendo, en todo caso, a los Tribunales de Justicia pronunciarse sobre las controversias que puedan originarse entre las partes relacionadas con los montos a que asciendan las mismas o al de los perjuicios que se hayan ocasionado (aplica dictamen N° 65.248, de 2011). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República