Dictamen N° 74320/2015

N° 74.320 Fecha: 16-IX-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Ramón Ignacio Delpiano Pérez-Canto, reclamando que la Municipalidad de Calama le adeuda la suma de $ 20.000.000 por concepto de retenciones no devueltas en el contrato denominado “Diseño de Ingeniería y Arquitectura Edificio Intercultural, Calama”, adjudicado mediante su decreto alcaldicio N° 989, de 2012. Requerida de informe, la aludida entidad edilicia expone, en lo esencial, que la retención de dicho monto -que corresponde al último estado de pago-, se fundamenta en el incumplimiento de lo previsto en el punto 8.3 de las respectivas bases técnicas por parte del consultor, según el cual este debe obtener el visto bueno de aprobación definitiva (RS) del Ministerio de Desarrollo Social. A su vez, dicha secretaría de Estado, también a instancias de este Órgano Fiscalizador, señala que el proyecto en comento fue postulado a la etapa de ejecución y objetado técnicamente por la correspondiente Secretaría Regional Ministerial en atención a las observaciones que se consignan en la Ficha IDI. Por último, recabado su parecer sobre la materia, el Gobierno Regional de Antofagasta ha informado que no existen recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional comprometidos y que no ha suscrito convenio mandato alguno en relación con la iniciativa antes mencionada. Sobre el particular, resulta menester consignar que las bases administrativas especiales que rigen el convenio en examen -sancionadas mediante el decreto alcaldicio N° 539, de 2012- prescriben, en su N° 2, letra c., que “Las presentes Bases Administrativas y Técnicas deberán considerarse como parte integrante del contrato a que de origen la adjudicación de la presente licitación” y que “Las presentes bases administrativas de propuesta pública se complementan con las Bases Técnicas ó Términos de Referencia, entregando información Específica respecto a los requerimientos de la propuesta”. En seguida, que en relación a la forma de pago, ese pliego de condiciones establece, en su N° 10, letra a., que “La cancelación del monto contratado se efectuará mediante Estados de Pagos según Plan de Trabajo (Las entregas físicas comprometidas), Carta Gantt y Programación Financiera entregada por el proponente adjudicado. De cada Estado de Pago por avances, se retendrá un 5% de su monto total, si la Unidad Técnica (SECPLAC) lo considera necesario, en resguardo de la buena ejecución y plazo de los servicios contratados”. Añade ese numeral, en su letra b. y en lo que importa, que “Así también el último estado de pago se podrá retener un 10% del monto de factura o boleta con la finalidad de garantizar el resguardo del proyecto, según lo que estime la Comisión Técnica liderada por la SECPLAC”. Adicionalmente, su letra c. previene que “Para dar curso al último Estado de Pago, correspondiente a las retenciones, el contratista deberá presentar en la SECPLAC un avance físico de un 100% (Diseño Arquitectura, Ingeniería y especialidades, aprobado y con aprobación para cancelar el permiso de edificación emitido por la DOM”, y que “La recomendación favorable RS de la SERPLAC será condicionante para la devolución del documento bancario de Fiel Cumplimiento de contrato por lo que la consultora deberá considerar la respectiva metodología del Ministerio Social (Ex Mideplan) y sus organismos sectoriales”. En relación con lo anterior, cabe puntualizar que en la etapa de aclaraciones de la licitación, y frente a una consulta en orden a si la aplicación de las retenciones indicadas en las citadas letras a. y b. estaban entregadas a la discrecionalidad de la unidad técnica, la entidad edilicia manifestó, en lo sustancial, que en relación con las primeras -letra a.-, dicha unidad “podrá aplicar la retención en ese valor o menor (hasta 5%) si las observaciones no han sido levantadas o en su defecto la Unidad Técnica podrá cursar el estado de pago con observaciones en la medida que sean de carácter simple y puedan incluirse en el próximo informe o levantarlas si una tramitación especial para cursar la aprobación de informe y estado de pago respectivo”. Asimismo, acerca de las retenciones reguladas en la letra b., señaló que el “porcentaje del 10% (último estado de pago) podrá ser descontado toda vez que el consultor no obtenga la recomendación o aún se espere la tramitación final del rs o simplemente cuando aún existan observaciones al informe final o simplemente así lo decida contra informe la Unidad Técnica. Si se aplica la retención, la devolución respectiva procederá según informe de la Unidad Técnica el cual determinará el momento de la devolución que podrá ser contra rs, o recepción provisoria del informe final o aprobación del informe final por Unidad Técnica”. Por último, es relevante señalar que el punto 8.3 de las bases técnicas antes citado exige, en relación con el tercer informe del consultor, el “Visto bueno de aprobación definitiva (RS) MIDEPLAN” y que, en el mismo sentido, el punto 10.1 de ese pliego indica que la entrega final contempla dicho documento. Ahora bien, en el contexto normativo reseñado, y frente a la problemática planteada, es dable colegir que la referida recomendación favorable del Ministerio de Desarrollo Social solo constituye un requisito para la restitución de la garantía de fiel cumplimiento, de modo que a diferencia de lo que parece entender esa municipalidad, no resulta procedente exigirla para efectos de solucionar el último estado de pago. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que asiste a esa municipalidad para retener el 10% del antedicho estado de pago -conforme al precitado N° 10, letra b. de las bases administrativas especiales- a objeto de garantizar, entre otros aspectos, la obtención del visto bueno a que se ha hecho mención, en la medida, por cierto, que ello no se hubiere verificado por razones imputables al consultor. En consecuencia, no cabe sino concluir que lo obrado por esa municipalidad, al retener la totalidad del último estado de pago, no se ha ajustado a la normativa que rige el contrato, por lo que ese municipio deberá adoptar las medidas tendientes a ajustar su actuación a lo consignado precedentemente, informando al respecto a la Contraloría Regional de Antofagasta en el plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al Ministerio de Desarrollo Social, al Gobierno Regional de Antofagasta, a las Divisiones Jurídica y de Municipalidades del nivel central de esta Contraloría General, a la Contraloría Regional de Antofagasta y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante