Dictamen N° 7444/2011

N° 7.444 Fecha: 7-II-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Intendenta Regional de Magallanes y Antártica Chilena, consultando sobre la aplicación de los artículos 1°, inciso cuarto, de la ley N° 19.149, y 7° y 8°, del decreto N° 812, de 1992, del Ministerio de Hacienda, en relación con la expresión “sector sobredimensionado” y las formas previstas por el legislador para efectos del pronunciamiento que debe emitir el Consejo Regional. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 1° de la citada ley establece, por el plazo que indica, un régimen preferencial aduanero y tributario para las comunas de Porvenir y Primavera de la provincia de Tierra del Fuego, de la XII Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, que favorece a las empresas que de acuerdo con su inciso segundo, desarrollen exclusivamente las actividades que se señalan y que se instalen físicamente en terrenos ubicados dentro de los deslindes administrativos de dichos territorios. Su inciso cuarto dispone, en lo pertinente, que el Intendente Regional, previo informe del Secretario Regional Ministerial de Hacienda de la XII Región, resolverá sobre la instalación de las empresas que desarrollen las actividades aludidas. Agrega, que el Consejo Regional podrá excluir del acceso al mencionado régimen preferencial por el término de dos años renovables, a aquellas sociedades correspondientes a un sector sobredimensionado o no prioritario dentro de las estrategias de desarrollo regional. Por su parte, los artículos 7° y 8° del decreto N° 812, de 1992 -que reglamenta procedimiento y modalidades para calificar empresas que soliciten autorización para instalación física en la XII Región y puedan acogerse a régimen preferencial aduanero- prescriben, en lo que interesa, que el Intendente Regional antes de aprobar o rechazar una solicitud relativa a la materia de que se trata, deberá remitir los antecedentes al Secretario Regional Ministerial de Hacienda de la XII Región, quien elaborará un informe sobre esa petición, debiendo, antes de evacuarlo, requerir del Consejo Regional un pronunciamiento acerca de si la entidad societaria recurrente corresponde o no a un sector sobredimensionado o no prioritario dentro de las estrategias de desarrollo regional y si, en consecuencia, la excluye por el término de dos años renovables, del acceso a la referida franquicia. En primer término, en lo que respecta al significado de “sector sobredimensionado” es útil anotar que la normativa legal y reglamentaria no especifica ni define lo que debe entenderse por ese concepto. Tampoco se indica en esta presentación algún caso concreto en que se haya presentado alguna duda por el Consejo Regional respecto de si alguna empresa en concreto desarrolla una actividad empresarial o industrial en algún sector que pudiera ser calificado como sobredimensionado. Pues bien, no corresponde a la Contraloría General definir por la vía interpretativa, los vacíos legislativos y reglamentarios que regulan la materia, pues ello es materia de los órganos competentes facultados para dictar normas de carácter general y abstractas. Además, tampoco se le ha hecho presente algún caso específico en que el Gobierno Regional deba pronunciarse sobre la pertinencia de efectuar esa declaración, y que en términos concretos permitan a este Organismo Fiscalizador informar sobre si el área respectiva puede ser calificada como sector sobredimensionado. De este modo, es de competencia del respectivo Gobierno Regional resolver técnicamente si en un determinado sector calificado como sobredimensionado es posible excluir el acceso al régimen preferencial a que se ha hecho mención. Es del caso anotar que conforme al artículo 37 de la ley N° 19.880 -que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado-, para los efectos de la resolución del procedimiento, “se solicitarán aquellos informes que señalen las disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de requerirlos.”. Dichos informes, conforme al artículo 38 del mismo texto legal, salvo disposición expresa en contrario, serán facultativos y no vinculantes. Añade el inciso segundo de este precepto que “Si el informe debiera ser emitido por un órgano de la Administración distinto del que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera evacuado, se podrán proseguir las actuaciones.”. De este modo, para resolver la materia, el Gobierno Regional puede requerir la colaboración de otros órganos de la Administración del Estado que colaboren a la adecuada decisión del asunto que debe resolver. Por otra parte, en cuanto a las formas previstas por el legislador para que el referido Consejo Regional se pronuncie sobre la materia en comento, es necesario recordar que según lo previsto en el artículo 3°, de la ley N° 19.880, dicha declaración constituye una manifestación de voluntad de un órgano administrativo pluripersonal, que, por consiguiente, debe expresarse por medio de un acuerdo y llevarse a efecto a través de una resolución de la autoridad ejecutiva correspondiente. En este contexto, acorde con lo previsto en el artículo 11 de la precitada ley N° 19.880, el pronunciamiento de la especie, por constituir un acto jurídico de un órgano de la Administración que afecta derechos de particulares, debe expresar los hechos y fundamentos técnicos y legales que se han tenido en consideración para su emisión. Lo anterior, con el objeto de verificar que en su actuar el referido Consejo se ajuste al principio de juridicidad, el que conlleva, entre otros aspectos, la exigencia de que los actos administrativos tengan una motivación racional y no obedezcan a un mero capricho de la autoridad, pues en tal caso resultarían arbitrarios y, por ende, ilegítimos. En este orden de ideas, según lo ha manifestado esta Entidad de Control, entre otros, a través de su dictamen N° 23.114, de 2007, la dictación de actos que, como ocurre en la especie, corresponden al ejercicio de potestades discrecionales, exigen un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la Administración en orden a motivar sus actos, exigencia que tiene por objeto asegurar que los actos de la Administración no se desvíen del fin considerado por la normativa que confiere las respectivas atribuciones, que cuenten con un fundamento racional y se encuentren ajustados al ordenamiento jurídico vigente, lo cual impide, por cierto, establecer diferencias arbitrarias entre personas que se encuentran en una misma situación, cautelándose de este modo el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19, numeral 2, de nuestra Carta Fundamental. Por consiguiente, los acuerdos del Consejo Regional mediante los cuales determine que una empresa ha de ser excluida del régimen preferencial aduanero y tributario de la especie, por corresponder a un sector sobredimensionado o no prioritario dentro de las estrategias de desarrollo regional, deben ser motivados señalándose en éstos las circunstancias y el raciocinio que justifica la adopción de dicha medida. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República