Dictamen N° 7505/2019

N° 7.505 Fecha: 14-III-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Renato Bustamante Arenas, en representación de lAFIS Chile SpA., consultando sobre la legalidad del proceso de gran compra N° 32.287 , convocado por la Subsecretaría de Redes Asistenciales el año 2017 -en el contexto del convenio marco de hardware, licencias de software y recursos educativos digitales, ID 2239-7-LP14-, para la contratación del “servicio de arriendo de licencias de uso de software MPI-Biometría para plataforma convergente”. Expone que en la respectiva intención de compra se exigió un producto de una marca específica y, además, que en ella se indicó que el dimensionamiento del producto se habría realizado en conjunto con el dueño del mismo. También, reclama que en el portal www.mercadopublico.cl no habría existido una descripción detallada de las características de las licencias propiedad de la empresa. Añade que las especificaciones técnicas de estas habrían sido alteradas en las fichas del catálogo con posterioridad al cierre de la intención de compra. Requerida de informe, la Subsecretaría de Redes Asistenciales manifestó, en síntesis, que existiendo en el antedicho convenio marco el software demandado y dado el monto involucrado, llevó a cabo una gran compra para que los distintos proveedores pudieran presentar sus propuestas. Agrega que ese producto debía ser incluido en una solución informática integral para el Ministerio de Salud, por lo que se hacía necesario verificar previamente con el dueño de esa licencia aspectos tales como interoperabilidad, integración y requisitos de base del sistema, entre otras condiciones técnicas esenciales, para que el bien que se adquiriera cumpliera con la función esperada. Por su parte, la Dirección de Compras y Contratación Pública informó, que resultaría procedente que un organismo público señale en su intención de compra una marca específica, correspondiente a la ficha de un producto previamente catalogado en el correspondiente convenio marco. En relación con la descripción del producto, señaló que los oferentes cumplieron con su deber de entregar una ficha detallada de cada uno de sus productos, y que no aparece que estas hayan sido modificadas en el respectivo catálogo. Sobre el particular, cabe anotar que de acuerdo con lo dispuesto en la letra d) del artículo 30 de la ley N° 19.886 a la Dirección de Compras y Contratación Pública le corresponde licitar bienes y servicios a través de la suscripción de convenios marco, estando obligados, los organismos públicos regulados por esta ley, a comprar bajo ese convenio, relacionándose directamente con el contratista adjudicado por la Dirección, salvo que obtuvieren condiciones más ventajosas por su propia cuenta. Por su parte, el artículo 14, inciso cuarto, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda -que contiene el reglamento de la ley citada N° 19.886- señala que los convenios marco vigentes se traducirán en un catálogo, que contendrá una descripción de los bienes y servicios ofrecidos, sus condiciones de contratación y la individualización de los proveedores a los que se les adjudicó el convenio marco. A su vez, que el inciso primero del artículo 16 del citado decreto N° 250, de 2004, prevé que “el Proceso de Compras, seguido por la Dirección para seleccionar al Proveedor de un Convenio Marco, se efectuará de acuerdo a la Ley de Compras y su reglamento”. A su turno, el inciso primero del artículo 18 de ese decreto previene que “Cada Convenio Marco se regirá por sus Bases, el contrato definitivo si fuere el caso y la respectiva orden de compra”. Por su parte, el N° 2 del artículo 22 del antedicho reglamento contempla como contenido mínimo de las bases, entre otros, las especificaciones de los bienes y/o servicios que se quieren contratar, las cuales deberán ser genéricas, sin hacer referencia a marcas específicas, añadiendo que de resultar ello necesario, deben admitirse bienes o servicios equivalentes de otras marcas o genéricos, agregándose a la marca sugerida la frase "o equivalente". De la normativa transcrita se desprende que los convenios marco que celebre la Dirección de Compras y Contratación Pública se rigen por lo dispuesto en el singularizado decreto N° 250, de 2004, y que entre los aspectos que las bases deben regular está la especificación del bien o servicio a contratar, permitiéndose indicar marcas, pero solo de manera referencial (aplica dictámenes N°s. 51.948, 67.377, ambos de 2016, y 1.199, de 2019). Enseguida y en lo que se refiere a la situación que motiva la consulta del rubro, es preciso recordar que el inciso primero del artículo 14 bis del cuerpo reglamentario citado señala que “En las adquisiciones vía convenio marco superiores a 1.000 UTM, denominadas Grandes Compras, las entidades deberán comunicar, a través del Sistema, la intención de compra a todos los proveedores adjudicados en la respectiva categoría del Convenio Marco al que adscribe el bien o servicio requerido”. Añade el inciso tercero de ese precepto, en lo que importa, que “Las ofertas recibidas en el marco de un procedimiento de Grandes Compras serán evaluadas según los criterios y ponderaciones definidos en las bases de licitación del convenio marco respectivo, en lo que les sean aplicables”. El inciso cuarto previene que “En la comunicación de la intención de compra se indicará, al menos, la fecha de decisión de compra, los requerimientos específicos del bien o servicio, la cantidad y las condiciones de entrega y los criterios y ponderaciones aplicables para la evaluación de las ofertas. La entidad deberá seleccionar la oferta más conveniente según resultado del cuadro comparativo que deberá confeccionar sobre la base de los criterios de evaluación y ponderaciones definidas en la comunicación de la intención de compra, cuadro que será adjuntado a la orden de compra que se emita y servirá de fundamento de la resolución que apruebe la adquisición”. De lo dicho con antelación se desprende que al efectuar grandes compras las entidades deben comunicar la intención a todos los proveedores adjudicados en la respectiva categoría. Además, que en tales procesos los organismos públicos no pueden exigir que las ofertas deban corresponder a productos de una determinada marca, pues ese requisito no está previsto en la normativa aplicable en la especie y afecta la libre concurrencia de los proveedores. Ahora bien, según consta de los antecedentes tenidos a la vista, en el caso en estudio la Subsecretaría de Redes Asistenciales fijó, en el N° 5 de su intención de compra, las especificaciones técnicas del bien requerido, señalando como requisito mínimo para que la oferta fuera considerada, el licenciamiento específico -marca- a que alude el recurrente, exigencia que no se ajusta a la normativa antes reseñada. Dado lo anterior, procede que la Subsecretaría de Redes Asistenciales adopte las medidas tendientes a que la situación descrita no se reitere en lo sucesivo. Por último, en relación con los reclamos relativos a la falta de una descripción de las características del producto en el respectivo portal y la modificación de las fichas incorporadas en el pertinente catálogo, cabe señalar que, según lo informado por la Dirección de Compras y Contratación Pública, el referido detalle fue cumplido por el proveedor a que alude el peticionario y dichas fichas no fueron modificadas unilateralmente por el interesado, motivo por el cual se desestiman tales alegaciones. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República