Dictamen N° 75320/2013

N° 75.320 Fecha: 19-XI-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Irma Vélis Grandón, exdocente de la Municipalidad de Santiago, reclamando sobre la supuesta ilegalidad del decreto N° 132, de 2012, que declaró vacante su cargo por salud incompatible, en circunstancias que, según expone, se encontraba pendiente una solicitud de pensión por invalidez. Además, pide el pago de indemnización por años de servicio, invocando el artículo 87 de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación. Requerido informe al municipio, este manifestó, en síntesis, que la recurrente hizo uso de 17 licencias médicas por un total de 415 días, en el período comprendido desde el 22 de marzo de 2010 hasta el 1 de enero de 2012, por tanto, se dispuso la vacancia de su cargo, atendida la facultad del alcalde para declarar la salud incompatible, por haber hecho uso de permiso médico por un lapso mayor a 6 meses en los últimos dos años, señalando que la resolución de la Superintendencia de Pensiones que otorgó la invalidez parcial transitoria a la interesada les fue notificada el 2 de abril de 2012, fecha posterior al decreto de cese de labores de la exeducadora. Además, aclara que el resarcimiento que exige, está establecido únicamente para los pedagogos del sector particular. Al respecto, cabe señalar que el artículo 72 de la ley N° 19.070, prescribe que los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del área municipal, dejarán de pertenecer a ella solamente por las causales que allí se mencionan, entre las que se encuentra, en la letra h), la salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función, en conformidad con lo preceptuado en la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. A su vez, el artículo 148 de este texto legal, previene que la máxima autoridad edilicia podrá considerar como salud incompatible con el ejercicio del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Por su parte, el artículo 149, del citado ordenamiento jurídico, dispone que si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la municipalidad dentro del plazo de seis meses contado desde la fecha en que se le comunique la resolución por la cual se resuelva dicha condición. Seguidamente, el inciso segundo expresa que a partir de la data de la notificación y durante el referido término el servidor no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del municipio. En este contexto, cabe señalar que la aludida facultad privativa del alcalde de decidir acerca de la vacancia de un puesto por la causal de que se trata, está supeditada, como lo menciona esa norma, a que no haya declaración de irrecuperabilidad, toda vez que el sistema de seguridad social protege los estados de minusvalía, haciéndolos prevalecer por sobre todo otro motivo de cese de labores que pueda afectar a un determinado empleado (aplica dictámenes N°s. 52.506, de 2006, y 26.919, de 2009). Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece, que a través de la resolución N° 593, de 17 de enero de 2012, de la Comisión Médica Central de la Superintendencia de Pensiones, resolvió la invalidez parcial transitoria de la interesada, y posteriormente, con fecha 30 de enero de 2012 por el decreto N° 132/2328362, el municipio dispuso la separación de la señora Vélis Grandón, por salud incompatible con el desempeño del cargo a partir del 1 de febrero de esa anualidad. De esa forma, no se ajustó a derecho la decisión de la Municipalidad de Santiago en orden a cesar en funciones a la señora Vélis Grandón invocando la causal de salud incompatible, toda vez que previo a esa decisión, ya había mediado con antelación la declaración de su irrecuperabilidad por la institución previsional antes individualizada, produciéndose en consecuencia la limitación impuesta por el legislador en el anotado artículo 148, inciso primero, de la aludida ley N° 18.883 que prohíbe desvincular al docente si se hubiera generado previamente dicho supuesto. Luego, en cuanto a la indemnización por años de servicio, es dable manifestar que la norma indicada por la reclamante -el artículo 87 de la referida ley N° 19.070-, se encuentra contemplada únicamente respecto de los contratos de los profesionales de la educación del sector particular, por tanto no le corresponde el pago de tal emolumento en los términos que expresa. Sin perjuicio de lo anterior, y de conformidad con el artículo 2° transitorio, del comentado texto legal, los docentes incorporados al ámbito municipal con anterioridad a la vigencia de la ley N° 19.070, a quienes se haga cesación a su relación laboral por alguna causal similar a las establecidas en el artículo 3° de la ley N° 19.010 -actual artículo 161, del Código del Trabajo-, cuales son, la obtención de jubilación, la declaración de salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo, y la supresión de las horas que sirvan, tienen derecho a la compensación del artículo 163, del mencionado código, por el período comprendido entre su ingreso a la municipalidad hasta la fecha de entrada en vigor de ese cuerpo estatutario, esto es, el 1 de julio de 1991. En efecto, en el Sistema de Información de Control de Personal de la Administración del Estado, que mantiene esta Entidad Fiscalizadora, consta que la interesada comenzó a prestar servicios en la Municipalidad de Santiago, el 6 de abril de 1987, trabajando en forma ininterrumpida hasta la data del cese de sus funciones, y atendido que el motivo de desvinculación debió haber sido la declaración de salud irrecuperable, y esta, es de aquellas por las cuales se configura la facultad para solicitar el señalado emolumento, dable es concluir que a la señora Vélis Grandón le asiste la prerrogativa a percibir el resarcimiento de la especie. Por consiguiente, y atendido lo señalado precedentemente, la Municipalidad de Santiago debe dejar sin efecto el decreto de término pagando íntegramente las remuneraciones de la recurrente hasta la fecha en que fue comunicado el dictamen de invalidez, y a partir de entonces tendrá derecho al beneficio establecido en el artículo 149, debiendo el municipio, enterar todos los estipendios correspondientes a los seis meses computados desde la mencionada data de notificación, además, del monto concerniente a la indemnización del anotado artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, equivalente a los 4 años de servicios que prestó antes de la entrada en vigencia del comentado texto legal, debiendo informar a esta Entidad Fiscalizadora en el plazo de 20 días, contado desde la recepción del presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República