Dictamen N° 75977/2010

N° 75.977 Fecha: 16-XII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Johana Vanessa Caro Cuevas, funcionaria a contrata del Hospital San José de Melipilla, dependiente del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, para solicitar un pronunciamiento que determine si durante el período comprendido entre la data en que cesó en funciones en dicho establecimiento, lo que habría ocurrido en enero de 2008 y el 11 de julio del mismo año, fecha en que se reincorporó al mismo, se encontró amparada por el fuero maternal y, en tal evento, si le correspondió algún derecho derivado de ello. Requerida la peticionaria de mayores precisiones sobre su consulta, manifestó que habiendo comunicado a sus jefaturas directas la circunstancia de encontrarse embarazada en el mes de diciembre de 2007, estado gestacional que controló en el mismo centro de salud, adjuntando una licencia médica por síntomas de pérdida, se le indicó que no podía ampararse en el referido fuero, atendida su calidad de reemplazante, y que desde enero de 2008 no cumplió funciones efectivas en el aludido hospital, ni presentó otras prescripciones de reposo médico que justificaran su ausencia por cuanto entendió que se encontraba desvinculada de la institución. Solicitado su informe, el aludido centro hospitalario se refirió a la materia y acompañó, entre otros documentos, el Memorándum N° 35, de 1 de marzo de 2010, de la asesoría jurídica del mencionado Servicio de Salud, en el cual, si bien se reconoce el derecho de la ocurrente a ampararse en las normas sobre fuero maternal, se concluye que no resulta procedente el pago de remuneraciones respecto de aquellos períodos en que, existiendo una designación vigente, no cumplió funciones efectivas, sin haber presentado la respectiva documentación que permitiera su ausencia; ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 72 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Al respecto, cumple con señalar que según los registros de este Organismo de Control, la interesada habría desempeñado contratos discontinuos en el referido hospital, desde el 5 de septiembre de 2007 hasta el 10 de febrero de 2008, data en que expiró la designación dispuesta por la resolución N° 163, del mismo año, siendo posteriormente contratada en el mismo recinto asistencial, a través de la resolución N° 771, de 2008, a contar del 11 de julio de esa anualidad, información que se contrapone con lo manifestado por la funcionaria, quien expresó que sólo se mantuvo vigente su relación laboral hasta el 31 de diciembre de 2007. Ahora bien, en la situación que se estudia, conforme con lo expuesto por la afectada, su embarazo se interrumpió el 17 de abril de 2008, sin que exista mayor información sobre las circunstancias en que ello tuvo lugar. Del mismo modo, según aparece de los antecedentes tenidos a la vista, el conocimiento de su estado gestacional motivó que la institución empleadora mantuviera las contrataciones de la señora Caro Cuevas hasta el 10 de febrero de 2008, para luego, tras reclamar ésta nuevamente en enero de 2009, el reconocimiento de su derecho a fuero maternal, disponer una nueva contratación en su favor, desde el 11 de febrero y hasta el 16 de abril de 2008, mediante la resolución N° 860, de 31 de diciembre de la pasada anualidad; no obstante, de acuerdo con lo señalado por el Hospital San José de Melipilla, y lo manifestado por la requirente, durante dicho lapso no se le pagaron remuneraciones, atendido que no cumplió funciones efectivas, ni justificó sus ausencias. Sobre el particular, se debe indicar que el artículo 201, inciso primero, del Código del Trabajo, dispone que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la trabajadora estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174 de ese texto, esto es, al fuero laboral, en cuya virtud el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente. La misma disposición agrega, en su inciso cuarto, que si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere dispuesto el término del contrato en contravención a ese precepto, la medida quedará sin efecto y la trabajadora volverá a sus funciones, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, sin perjuicio del derecho a remuneraciones por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo. Enseguida, es conveniente recordar que según lo informado, entre otros, en el dictamen N° 50.392, de 2002, de esta Entidad Fiscalizadora, si se trata de un embarazo que se interrumpe por un aborto, espontáneo o provocado, la trabajadora deja de estar amparada por el referido beneficio, a diferencia de lo que acontece en el evento de un parto prematuro, ya sea que la criatura sobreviva al nacimiento o no, en que se aplican las reglas generales, extendiéndose aquél hasta un año después de expirado el descanso postnatal. De acuerdo con lo manifestado, y en el supuesto que en la especie el término del estado de gravidez de la ocurrente se verificó por un parto prematuro, lo que ella deberá acreditar ante ese establecimiento, cabe concluir que durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2008, fecha en la cual habría dejado de concurrir a sus labores, y el 10 de julio de 2008, data de su reincorporación al Servicio, la ocurrente se encontró amparada por el fuero maternal, correspondiéndole, en consecuencia, los derechos inherentes a tal protección respecto de dicho lapso, especialmente, la percepción de remuneraciones, sin que le sea exigible una licencia médica que justifique su ausencia por ese tiempo, conforme a lo expuesto en los dictámenes N os 5.437, 21.161 y 48.809, todos de 2010, de este origen. En efecto, y conforme al criterio expuesto en la citada jurisprudencia administrativa, es pertinente anotar que no resulta imputable a la ocurrente el no haber cumplido las funciones que correspondían a las contrataciones que el Servicio ordenó a su respecto a contar del 1 de enero de 2008, toda vez que, según aparece de los antecedentes tenidos a la vista, tales determinaciones no le fueron comunicadas en su oportunidad y, por el contrario, la afectada sostiene, en una afirmación que el indicado establecimiento no ha controvertido, que se le informó que sus funciones no serían prolongadas con posterioridad al 31 de diciembre de 2007, de forma tal que la ausencia a sus labores en el señalado lapso obedeció a una orden de autoridad, constituyendo una situación de fuerza mayor, la que también se contempla en el citado artículo 72 del Estatuto Administrativo como una causal de excepción que obliga al pago de las remuneraciones por los días no trabajados. Finalmente, es dable anotar que lo anteriormente indicado resulta también aplicable en el evento de haberse producido la interrupción del estado gestacional por una causal distinta a la señalada, extendiéndose en tal situación la aludida protección hasta la fecha de término del embarazo, lo que resulta conforme con lo informado en el ya citado dictamen N° 50.392, de 2002, de esta Entidad de Control. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República