Dictamen N° 21161/2010

N° 21.161 Fecha: 23-IV-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director Subrogante del Hospital San Juan de Dios, para solicitar la reconsideración de los oficios N os 36.498, de 2009 y 5.437, de 2010, ambos de esta Entidad Fiscalizadora, que dispusieron la reincorporación de doña Jacqueline Fuentes Saravia, conjuntamente con el deber de pagarle las remuneraciones por el período en que ha estado separada indebidamente de sus funciones, por cuanto ésta acreditó, en su oportunidad, que se encontraba amparada por el fuero maternal al tiempo de cesar en su empleo. En su presentación el aludido Servicio señala que, si bien llevó a cabo la reincorporación de la especie, estima que no está obligado a pagar las remuneraciones de la afectada, dado que, según entiende, la normativa que rige al respecto establece que no se tiene derecho a estos estipendios por el tiempo que no se hubiese laborado, a menos que se trate, entre otros casos, de periodos justificados a través de licencias médicas debidamente tramitadas, lo cual no habría ocurrido, por cuanto la señora Fuentes Saravia no ha presentado una licencia médica que ampare su ausencia laboral. Sobre el particular, cabe señalar que, tal como indica la entidad recurrente, el artículo 72, inciso primero, de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en concordancia con el artículo 63 del decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, reglamento de Autorización de Licencias Médicas, establece que por el tiempo durante el cual no se hubiese efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate, entre otros beneficios, de lapsos justificados a través de licencias médicas debidamente tramitadas, resultando obligatoria la devolución de las remuneraciones indebidamente percibidas por esta circunstancia. Asimismo, es dable anotar que, según la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N os 11.039, de 2002 y 54.556, de 2009, ambos de este Órgano de Control, la circunstancia de que la autoridad ponga fin a los servicios de un funcionario sin dar cumplimiento a la normativa que rige la materia, y que ello haya determinado que el afectado no haya servido efectivamente su empleo durante ese lapso, tal como ocurrió en el caso en estudio, obedece a una determinación de la superioridad, no imputable al trabajador, constituyendo una situación de fuerza mayor, la que también se contempla en el citado artículo 72 del Estatuto Administrativo como una causal de excepción que obliga al pago de las remuneraciones por los días no trabajados. En ese orden de ideas, sólo es posible colegir que a la señora Fuentes Saravia le asiste el derecho al pago integro de sus remuneraciones, desde el 26 de septiembre de 2008, día posterior a la expiración de la contratación que motivó su reclamo, hasta la fecha del total tramite de la resolución N° 1.320, de 2009, del Hospital San Juan de Dios, que dispuso una nueva designación a su favor, sin que le sea exigible una licencia médica que justifique su ausencia por dicho periodo. No obstante lo anterior, resulta necesario manifestar que la posible ausencia de doña Jacqueline Fuentes Saravia, a partir del total trámite de la mencionada resolución N° 1.320, de 2009, esto es, una vez debidamente notificada de la toma de razón de ese acto administrativo, le impide a ésta el goce de sus remuneraciones, a menos que se encuentre amparada por alguna de las causales contempladas en el inciso primero del artículo 72 de la ley N° 18.834, esto es, feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, a que alude esa norma, suspensión preventiva del artículo 136 de dicho cuerpo estatutario, caso fortuito o fuerza mayor. Finalmente, en relación al certificado de nacimiento del hijo de la afectada, que a la fecha no ha sido presentado por ésta, el Servicio recurrente deberá realizar las gestiones necesarias para obtenerlo, a objeto de determinar, en atención al artículo 201 del Código del Trabajo, la extensión temporal del fuero maternal de la especie, y disponer, si fuese procedente, una nueva contratación de la señora Fuentes Saravia, la cual, en todo caso, no podrá ser inferior al plazo señalado en el mencionado precepto. Compleméntense los dictámenes N os 36.498, de 2009 y 5.437, de 2010, de esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República