Dictamen N° 7631/2014

N° 7.631 Fecha: 30-I-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Patricia Albornoz Guzmán, en representación de las familias Lucas, Choque y Esteban, miembros de la Asociación Indígena Aymara Laguna del Huasco, manifestando que el Ministerio de Bienes Nacionales no se ha pronunciado sobre su solicitud de invalidación del decreto N° 7, de 2010, de esa Secretaría de Estado, que crea el Parque Nacional Salar del Huasco, por estimar que aquella medida no se dictó respetando lo ordenado por el artículo 6° del Convenio N° 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Chile y promulgado por decreto N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que se refiere a la consulta indígena. Añade que ha efectuado diversas presentaciones, sin recibir una respuesta concreta. Requerido informe, el Subsecretario de Bienes Nacionales señala que el acto administrativo impugnado no adolece de vicios, puesto que la consulta en la que participaron los propios recurrentes ha respetado lo dispuesto en el citado Convenio N° 169. Aduce, además, que tal acto fue tomado razón por esta Entidad de Control. En el mismo sentido, la Corporación Nacional Forestal expresa que la creación del aludido parque se ha ajustado a derecho y le ha precedido un proceso de intercambio con las comunidades indígenas de la zona, en el que se celebraron reuniones con estas y con la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, en adelante CONADI, y otros organismos públicos regionales, como el Gobierno Regional y la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales, ambos de la Región de Tarapacá. Anota que se contempla una administración participativa de esta área protegida, considerando la asesoría de un Comité Consultivo de Participación, que integrará a los diferentes actores territoriales. Por su parte, la Subdirección Nacional de Iquique de la CONADI, además de explicar las normas pertinentes del Convenio N° 169, adjunta su oficio N° 26, de 2013, en el que informa sobre el proyecto “Centro de Administración y Fiscalización Ambiental Parque Nacional Salar del Huasco”, con ocasión del ingreso del mismo al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, del que aparece que la zona en que se emplaza se encuentra dentro del Área de Desarrollo Indígena Jiwasa Oraje y que se debe verificar si se sobrepone a las tierras indígenas inscritas por la asociación recurrente y con aquellas reclamadas desde tiempos memoriales, haciendo presente también que cuentan con derechos de aprovechamiento de aguas a su nombre. Agrega que los miembros de la Asociación Indígena Aymara Laguna del Huasco que se ubican en este sitio desde tiempos coloniales, han usado y aprovechado las aguas de las vertientes y acuíferos, así como las tierras aledañas al salar, conforme con sus costumbres ancestrales en sus calidades de descendientes de los primeros habitantes originarios del sector. Desde el año 1916, han destinado sus tierras y aguas al riego de bofedales y al pastoreo de sus ganados, entre otras actividades propias de su cultura. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 6° del citado Convenio N° 169, vigente desde el 15 de septiembre de 2009, en lo pertinente, dispone que los gobiernos deberán consultar a los pueblos indígenas interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, lo que deberá efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Como puede advertirse, para el Convenio N° 169, no es suficiente que se deban escuchar y considerar las opiniones de las organizaciones indígenas para adoptar decisiones que pudieran afectarles, sino que se requiere que la autoridad administrativa emplee procedimientos apropiados para adherir la voluntad de los pueblos originarios a las medidas propuestas. En el caso en estudio, consta de los antecedentes tenidos a la vista que con anterioridad a la dictación del decreto N° 7, de 2010, que se impugna, se programó un proceso que incluyó reuniones informativas abiertas a la comunidad en general, en las que participaron ciertos miembros de algunas de las familias que conforman la asociación aymara interesada. Luego, una etapa consultiva en que se recibieron observaciones vía correo electrónico, y otra final en la que se efectuó el consolidado de estas. Con posterioridad, se realizaron otras tres sesiones convocadas por el Gobierno Regional de Tarapacá y el Comisionado Presidencial de Asuntos Indígenas, a las que asistieron nueve miembros de la asociación interesada, concluyendo que las demandas territoriales planteadas a lo largo del proceso serían remitidas a los organismos competentes quienes resolverían aquel tema. La consulta ciudadana se dio por concluida con el informe final de 2 de septiembre de 2009, remitido por oficio N° 552, de ese mismo mes, de la Dirección Nacional de la CONADI, al Ministro Secretario General de la Presidencia, Coordinador de Asuntos Indígenas. Pues bien, desde la entrada en vigor del Convenio N° 169 la consulta indígena debe cumplir con el estándar que esta exige, constituyendo una especial forma de participación que, según los documentos tenidos a la vista, no se alcanzó en las reuniones sostenidas con la asociación recurrente, pues los representantes de las familias solicitaban claridad sobre la situación jurídica en que iban a quedar las tierras que estaban reclamando y que se verían afectadas con la declaración del parque nacional, así como también más tiempo para analizar los antecedentes del caso, sin que se resolvieran esos temas durante el período de consulta a la ciudadanía. Asimismo, conforme al acta de reunión de 7 de agosto de 2009 –acompañada por el Ministerio de Bienes Nacionales y la CONADI, en sus respectivos informes–, el representante del Gobierno Regional de Tarapacá aclara que el proceso de consulta no se efectuó de acuerdo al Convenio N° 169, sino que al instructivo presidencial N° 5, de 2008, “Re-conocer: Pacto social por la Multiculturalidad”, documento emitido el 25 de junio de 2008, esto es, con anterioridad al decreto N° 236, que promulga el convenio aludido. Ahora bien, es preciso recordar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto, término que ha sido entendido como un plazo de caducidad, que atiende solamente al hecho objetivo del transcurso del tiempo, por lo que no puede interrumpirse ni suspenderse en virtud de la interposición de recursos (aplica dictámenes N°s. 18.353, de 2009 y 77.950, 81.972 y 83.442, de 2013). No obstante, en este caso consta que el referido decreto N° 7 fue publicado el 5 de junio de 2010, que la recurrente solicitó su invalidación el 5 de octubre de ese mismo año y que el Ministerio de Bienes Nacionales no se pronunció al respecto dentro de los dos años aludidos. El transcurso de ese lapso ha sido producto de la inactividad de la administración que incumplió con su obligación de atender oportunamente la solicitud de invalidación que se le presentó, por lo que no resulta procedente que los recurrentes asuman las consecuencias de ese error de la Administración. En efecto, aquella inactividad del Ministerio de Bienes Nacionales, que además retardó la entrega del informe que esta Entidad de Fiscalización le solicitó en reiteradas oportunidades, no se encuentra justificada, y además infringe el artículo 8° de la ley N° 18.575, que previene que los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, procurando la simplificación y rapidez de los trámites, lo que resulta concordante también con lo dispuesto en los artículos 7° y 13 de la ley N° 19.880, relativos al principio de celeridad de los actos de las autoridades y funcionarios públicos, y al de no formalización. Adicionalmente, resulta útil recordar que el artículo 159 de la ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura, previene que para los efectos de la declaración de parques nacionales, entre otros, que hayan de extenderse a zonas lacustres, fluviales o marítimas, deberá consultarse de manera previa a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura. Por lo tanto, siendo el Salar del Huasco una zona lacustre, el Ministerio de Bienes Nacionales debió solicitar aquel informe a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, lo que no consta que haya ocurrido. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, corresponde que el Ministerio de Bienes Nacionales resuelva la solicitud de invalidación requerida por la peticionaria, subsane los vicios detectados y regularice la declaración del parque nacional en comento, efectuando la consulta indígena de conformidad con lo previsto en el Convenio N° 169, y solicitando el respectivo informe de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura previsto por el artículo 159 de la Ley General de Pesca y Acuicultura. Asimismo, ante la demora injustificada antes descrita, esa Cartera Ministerial deberá realizar el correspondiente procedimiento disciplinario conducente a determinar la eventual responsabilidad administrativa de los funcionarios comprometidos en la situación en examen, de lo que ha de darse cuenta a este Organismo Contralor (aplica criterio de dictamen N° 18.733, de 2010). Transcríbase a la Corporación Nacional Forestal, a la Subdirección Nacional de Iquique de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, a la CONADI, a la Contraloría Regional de Tarapacá y a la interesada. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República