Dictamen N° 7658/2009

N° 7.658 Fecha: 16-II-2009 La Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso a la resolución N° 2, de 2009, de la Empresa Nacional del Petróleo, mediante la cual se ejecuta el acuerdo N° 994-2, adoptado en sesión ordinaria N° 994, del directorio de ENAP, y que dispuso autorizar y facultar la celebración y ejecución de todos los actos y contratos que tengan por objeto aumentar la participación accionaria de esa empresa pública en diversas sociedades, tanto nacionales como extranjeras, por cuanto no se ajusta a derecho. En efecto, en virtud de lo prescrito en el artículo 19, N° 21, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, "el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza". De la misma forma la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra fijado en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653 de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, señala en su artículo 6° que "el Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales". En este sentido, la Contraloría General ha recalcado el carácter excepcional de la participación de los organismos del Estado en actividades empresariales, así como el sentido amplio que se le debe dar a la expresión "organismos" del artículo 19, N° 21, inciso 2°, de la Carta Fundamental, entendiendo que comprende tanto a ellos -entre los cuales se encuentran las empresas públicas- como a las sociedades en que los órganos del Estado tienen participación (aplica criterio contenido en los oficios N° 20.241 y 56.150, ambos de 2008). Enseguida, cabe señalar que la ley N° 9.618 que crea la Empresa Nacional del Petróleo, y cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra contenido en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1986, del Ministerio de Minería, fija en su artículo 2°, entre las atribuciones de la mencionada entidad, la de "ejercer actividades de exploración, explotación o beneficio de yacimientos que contengan hidrocarburos, dentro o fuera del territorio nacional, ya sea directamente o por intermedio de sociedades en las cuales tenga participación o en asociación con terceros". La misma norma recién citada dispone que la Empresa Nacional del Petróleo "puede, además, sin que ello le esté reservado exclusivamente, ya sea directamente o a través de sociedades en que tenga participación, almacenar, transportar, transformar, tratar, procesar, refinar, vender y, en general, comercializar petróleo o gas, así como desarrollar cualquier otra actividad industrial que tenga relación con hidrocarburos, sus productos y derivados". De esta manera se puede apreciar que las atribuciones de la mencionada entidad si bien son amplias en cuanto a las actividades de la cadena de producción en que puede intervenir, siempre se refieren a la actividad industrial que tenga relación con hidrocarburos, sus productos y derivados. Lo anterior se ve confirmado por la facultad, conferida en la parte final del inciso tercero del artículo 2° de la ley N° 9.618, de participar, bajo determinadas condiciones, en actividades relacionadas con la energía geotérmica, disposición que reafirma la excepcionalidad de la habilitación para realizar actividades empresariales en una determinada área y la necesidad de que sea un precepto legal el que la otorgue expresamente. Por su parte, la jurisprudencia de esta entidad fiscalizadora, en el dictamen N° 56.500, de 2008, ha establecido que el objeto social de las sociedades anónimas que pueden constituir las empresas públicas debe coincidir con el que la ley ha definido como propio de estas y que el objeto de tales sociedades anónimas no puede considerar actividades ajenas al rubro autorizado por ley a llevar a cabo, porque su constitución obedece precisamente al propósito de realizar el objeto de las empresas públicas. Precisado lo anterior, y analizados los estatutos de las sociedades en que se pretende aumentar la participación accionaria de la Empresa Nacional del Petróleo, puede advertirse que entre sus objetos sociales se encuentran comprendidas actividades que exceden la autorización legal otorgada a esa empresa pública mediante la ley que la crea. Es así como en las sociedades Gasoducto del Pacífico (Caymán) Ltda, Gasoducto del Pacífico (Argentina) S.A. y Gasoducto del Pacífico S.A., se contempla como objeto social la realización de toda clase de actividades accesorias que puedan llevarse a cabo a través del sistema de ductos para transportar gas natural, incluido, entre otros, el desarrollo de servicios de telecomunicaciones, los cuales no tienen relación directa con la actividad industrial de hidrocarburos, sino más bien con el aprovechamiento de su infraestructura para desarrollar otros rubros comerciales. En el mismo sentido, la sociedad Gas de Chile S.A. contempla objetos sociales de carácter todavía más amplio, tales como "participar en cualquier clase de asociaciones, comunidades, consorcios o agrupaciones de empresas y en personas jurídicas de cualquier clase u objeto, en el país o en el extranjero, pudiendo incluso asumir su administración", así como "invertir en toda clase de bienes raíces o muebles, corporales o incorporales, incluyendo valores mobiliarios, instrumentos financieros y títulos de crédito". En consecuencia, la resolución aludida resulta contraria al ordenamiento constitucional, pues las sociedades en que se pretende aumentar la participación de la Empresa Nacional del Petróleo, tienen objetos sociales que exceden las actividades empresariales expresamente autorizadas a desarrollar por la ley que regula esa empresa pública.