Dictamen N° 26506/2009

N° 26.506 Fecha: 22-V-2009 La Empresa Nacional del Petróleo ha reingresado a trámite de toma de razón su resolución N° 2, de 2009, que fue devuelta mediante el dictamen N° 7.658, de igual año, de esta Contraloría General, solicitando, además, la reconsideración del señalado pronunciamiento. A través de la resolución ya citada se dispone aumentar la participación accionaria de la Empresa Nacional del Petróleo en varias sociedades. La representación de dicho acto administrativo se fundó en que los objetos sociales de las compañías en que se pretende realizar el aumento accionario, exceden las actividades empresariales que la ley ha autorizado respecto de la aludida empresa pública, lo que significa una vulneración del artículo 19, N°21, inciso segundo, de la Constitución Política de la República y del ordenamiento legal que la rige. Al respecto el recurrente aduce que el objeto de las sociedades en que participe dicho órgano del Estado no tiene que coincidir exactamente con el de éste y que además ellas "consideran en su objeto social como actividad principal aquellas que son comunes al giro social de esta empresa pública". En el mismo sentido se argumenta que "al constituir o participar la Empresa Nacional del Petróleo en sociedades cuyo objeto social pudiera considerarse más amplio que el de aquella, ello no significa que efectivamente vaya a ejecutar dichas acciones". Asimismo se aluden a consideraciones de tipo económico y técnico que harían más eficiente utilizar los ductos de transporte de gas para otros fines, en razón precisamente de su carácter polifuncional. Sobre lo expuesto por el recurrente cabe acotar que la acción del Estado en materia empresarial debe entenderse de manera excepcional y restringida sólo a las actividades autorizadas expresamente mediante una ley de quórum calificado, tal como se desprende del inciso segundo del numeral 21 del artículo 19 de la Constitución Política, al disponer que "el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza". Es así como la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora ha señalado, en su oficio N° 47.681, de 2003, que "esta disposición apunta a dejar establecido el carácter subsidiario del Estado en el campo económico. De ello se deriva que la regla general es la libre iniciativa individual para el desarrollo de cualquier iniciativa económica lícita, encontrándose el Estado impedido para actuar en ese ámbito, a menos que exista una habilitación legal de quórum calificado". De esta manera, no es posible impetrar consideraciones de eficiencia económica para expandir la actividad empresarial del Estado, pues con ello se dejaría de cumplir la norma constitucional ya citada. Precisado lo anterior, cabe recordar que la ley N° 9.618, que crea la Empresa Nacional del Petróleo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra contenido en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1986, del Ministerio de Minería-, entre las actividades que dicha entidad puede ejercer, señala en su artículo 2° las de "exploración, explotación o beneficio de yacimientos que contengan hidrocarburos, dentro o fuera del territorio nacional, ya sea directamente o por intermedio de sociedades en las cuales tenga participación o en asociación con terceros". La misma norma agrega que la Empresa Nacional del Petróleo "puede, además, sin que ello le esté reservado exclusivamente, ya sea directamente o a través de sociedades en que tenga participación, almacenar, transportar, transformar, tratar, procesar, refinar, vender y, en general, comercializar petróleo o gas, así como desarrollar cualquier otra actividad industrial que tenga relación con hidrocarburos, sus productos y derivados". De lo anterior se puede apreciar que el objeto de la mencionada entidad, si bien es amplio en cuanto a las actividades de la cadena de producción en que puede intervenir, siempre se refiere a la actividad industrial relacionada con los hidrocarburos, sus productos y derivados. Finalmente, cabe señalar que no resulta aceptable el argumento del recurrente en cuanto a que se habría consolidado una situación jurídica al no haberse formulado con anterioridad al dictamen recurrido "reproche alguno" acerca de la participación de la Empresa Nacional del Petróleo en las sociedades señaladas en dicho pronunciamiento. A este respecto, es dable advertir que lo anterior deriva de la circunstancia de que sólo a partir de la dictación de la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Contraloría General -vigente desde el 24 de noviembre de 2008-, se sometió al trámite de toma de razón las resoluciones de las empresas públicas "relativas a la constitución, participación, modificación y retiro o extinción de personas jurídicas, y a la adquisición de acciones u otros títulos de participación en sociedades" -según lo establece su artículo 11-, ello con el fin de controlar de manera más eficiente que el Estado y sus organismos cumplan con la referida norma constitucional. No obstante, corresponde señalar que conforme a la Constitución Política "los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República", tal como señala el artículo 6° de la misma, por lo que no puede invocarse una supuesta inacción de esta Entidad Fiscalizadora para amparar una infracción a la Norma Fundamental por parte de la Empresa Nacional del Petróleo. Sin perjuicio de lo anterior, un nuevo estudio del instrumento que se analiza permite apreciar que los objetos de las sociedades en que se está aumentando la participación de la Empresa Nacional del Petróleo efectivamente conciernen a actividades industriales relacionadas con hidrocarburos, autorizadas por la ley N° 9.618, no obstante lo cual y considerando que en ellos se incluyen otros giros no previstos en dicha norma, la citada empresa deberá realizar todas las gestiones necesarias para adecuar los estatutos de esas compañías, a fin de excluir del objeto social de cada una de ellas las actividades que excedan dicha habilitación legal, de lo que deberá informar oportunamente a esta Entidad Fiscalizadora. En virtud de lo expuesto, esta Contraloría General reconsidera, en la forma indicada, el dictamen N° 7.658, de 2009, y, con el alcance anotado, cursa la resolución N° 2, de 2009, de la Empresa Nacional del Petróleo.