Dictamen N° 14684/2014

N° 14.684 Fecha: 26-II-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Miguel Montecinos Aguirre, en representación de Holdtech S.A., para solicitar se emita un pronunciamiento que precise si la sociedad Desarrollo de Tecnologías y Sistemas Limitada (DTS) está sujeta a la fiscalización de este Organismo de Control. A su vez, el interesado deduce un reclamo en contra de la Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile (ENAER), por cuanto, en su concepto, tal entidad estatal estaría desarrollando actividades que se encontrarían fuera del ámbito de su giro, a través de su participación en DTS, en particular, por las labores de automatización de procesos de negocios, de servicios de outsourcing de call center, de sistemas de autoservicio y de servicios de calibración, que ejecuta esta última. Requeridos sus informes, tanto la Subsecretaría de Defensa como ENAER, han expuesto las consideraciones en cuya virtud estiman que lo actuado por dicha empresa del Estado se ajusta a derecho. En cuanto al primer asunto planteado, es pertinente precisar que DTS está sujeta al control que esta Entidad de Fiscalización ejerce de conformidad a lo dispuesto en el artículo 16, inciso segundo, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Institución, comoquiera que esa firma constituye una sociedad en que una empresa pública, cual es ENAER, tiene representación mayoritaria o en igual proporción. Así, en consonancia con lo anterior, esta Contraloría General ha ejercido labores fiscalizadoras respecto de DTS, según da cuenta el informe final N° 219, de 2010, sobre auditoría de transacciones efectuada a las operaciones realizadas por ENAER en dicha anualidad, en su punto I.4. “Control de empresas relacionadas.”, y al que aluden tanto la Subsecretaría de Defensa como la anotada empresa pública en sus informes. No obstante, se debe hacer notar que tal auditoría se centró en el análisis del macroproceso de finanzas de ENAER, específicamente, en su funcionamiento contable y de tesorería, mas no en una revisión del giro desarrollado a través de sus sociedades. Establecido lo anterior, y en lo que concierne al reclamo formulado por el recurrente en contra de ENAER, debe destacarse que de acuerdo a lo señalado en el inciso segundo del N° 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, el Estado y sus organismos pueden desarrollar actividades empresariales o participar en ellas solo si una ley de quórum calificado los autoriza. En ese sentido, el artículo 1° de la ley N° 18.297 -Orgánica de ENAER-, faculta al Estado para realizar y participar en actividades empresariales que tengan por objeto el desarrollo de una empresa aeronáutica, y crea al efecto la precitada entidad, que tiene “la calidad de empresa del Estado de administración autónoma, con patrimonio propio”. Enseguida, es dable indicar que el inciso primero del artículo 3° de la aludida ley N° 18.297 preceptúa que el objeto de ENAER es diseñar, construir, fabricar, comercializar, vender, mantener, reparar y transformar cualquier clase de aeronaves, sus piezas o partes, repuestos y equipos aéreos o terrestres asociados a las operaciones aéreas, ya sean estos bienes de su propia fabricación, integrados o de otras industrias aeronáuticas, para la Fuerza Aérea de Chile o para terceros; efectuar estudios e investigaciones aeronáuticos o encargarlos a terceros; otorgar asesorías y proporcionar asistencia técnica. Agrega su inciso segundo que “Para los efectos señalados en el inciso anterior, podrá establecer plantas industriales, arsenales y maestranzas, y en general, ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos.”. Por su parte, el artículo 10, letra j), del mismo texto legal, previene que es atribución del Director Ejecutivo de ENAER, constituir o formar parte de sociedades públicas o privadas, ya sean nacionales o extranjeras, con acuerdo del Directorio. Así entonces, de la preceptiva antes reseñada es posible advertir que la anotada empresa estatal se encuentra facultada para participar en sociedades, pero en la medida que estas desarrollen un giro vinculado con la actividad aeronáutica. Al respecto, cabe recordar que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 7.658 y 26.506, ambos de 2009, de este Ente de Control, ha establecido que el objeto de una sociedad constituida por una empresa pública -carácter que reviste ENAER- debe coincidir con el que la ley ha definido como propio de esta última y que el giro de tal sociedad no puede considerar actividades ajenas a su rubro, ya que la constitución tiene que obedecer, precisamente, al propósito de contribuir a la realización del cometido que el legislador ha puesto de cargo de la empresa pública involucrada. Por consiguiente, las labores que ENAER puede desempeñar a través de DTS necesariamente deben decir relación con el rubro de la aeronáutica, pues, precisamente, ese es el objeto que la ley le autoriza desarrollar. Ahora bien, en cuanto a las actividades por las que se consulta, es menester hacer presente que de los antecedentes que obran en poder de esta Contraloría General y de lo informado por DTS en su sitio electrónico, se aprecia que dicha firma está ejerciendo tareas que exceden el giro aeronáutico, entre otras, el outsourcing de call center y la calibración de laboratorios médicos y cosmetológicos, por lo que, en tales condiciones, resulta improcedente que ENAER participe en esa sociedad. De tal modo, resulta indispensable que ENAER adopte, a la brevedad, todas las medidas que sean conducentes para ajustar sus actuaciones a la normativa vigente, considerando las pautas fijadas por el presente pronunciamiento, de manera tal que las actividades que desarrolle por medio de otra sociedad no resulten ajenas a las enunciadas en el ya citado artículo 3° de la aludida ley N° 18.297. Entre tales providencias, la mencionada empresa pública ha de incluir la realización de las investigaciones tendientes a establecer y, en su caso, sancionar las responsabilidades disciplinarias que hayan podido originarse por los hechos de que se trata, de todo lo cual deberá informar, a la brevedad, a esta Entidad de Control. Finalmente, es necesario recordar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 11, inciso primero, de la resolución N° 1.600, de 2008, de este Organismo de Fiscalización, las empresas públicas -calidad que reviste ENAER- deben remitir a toma de razón sus resoluciones relativas a la constitución, modificación y retiro o extinción de personas jurídicas, y a la adquisición de acciones u otros títulos de participación en sociedades, salvo que correspondan a aportes financieros reembolsables en algunos de los sistemas normativos que los contemplan, disposición cuyo cumplimiento será verificado oportunamente. Transcríbase al interesado y a la División de Auditoría Administrativa de esta Institución Contralora. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República