Dictamen N° 76580/2013

N° 76.580 Fecha: 22-XI-2013 Se ha dirigido a esta Entidad de Control don Juan Marín Duarte, en representación de Bestpharma S.A., solicitando que se investigue el actuar de la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, en adelante -CENABAST-, la que en la licitación pública ID N° 5599-10-LP13, ya resuelta, del producto farmacéutico Factor Antihemofilico VIII Humano Fam del Programa Hemofilia habría infringido los principios de la estricta sujeción a las bases, la igualdad de los oferentes ante éstas y de su libre concurrencia, exigiendo además que se hagan efectivas las eventuales responsabilidades administrativas. Agrega, que dicha infracción se produjo debido a que en el señalado proceso concursal CENABAST especificó de tal manera el aludido insumo, “estableciendo una RELACION FACTOR VON WILLEBRAND/FACTOR VIII MENOR A 2” -lo que exigió, además, como requisito de admisibilidad-, que con ello se estaría impidiendo, a excepción de una determinada empresa, que se presenten ofertas. Requerido su informe, el Director de CENABAST manifiesta las consideraciones por las cuales estima que su actuar se encuentra ajustado a derecho. Como cuestión previa, cabe hacer presente que esta Entidad Fiscalizadora efectuó, en su oportunidad, el examen de constitucionalidad y legalidad de la resolución N° 123, de 2013, que resolvió la mencionada licitación pública, esto es, la ID N° 5599-10-LP13, estimando que se ajustaba a derecho, por lo que tomó razón de dicho acto con fecha 22 de abril de 2013. Enseguida, es pertinente señalar que, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia administrativa en sus dictámenes N°s. 11.733, de 2009; 57.558, de 2012 y 54.804, de 2013, entre otros, este Organismo de Control carece de competencia para dejar sin efecto la toma de razón de un decreto o de una resolución, porque ese pronunciamiento, una vez producido, no puede ser modificado, revocado o invalidado, en virtud de su particular naturaleza, siendo dable agregar que una vez que se ha cumplido con tal trámite, corresponde a la propia autoridad administrativa y no a esta Contraloría General invalidar la medida que pudiere adolecer de un vicio de legalidad. En efecto, con arreglo a lo prescrito en el artículo 10 de la ley N° 10.336, la calificación de constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos que incumbe practicar a esta Entidad de Fiscalización cuando esas decisiones le son remitidas con aquel propósito, se realiza precisamente en esa única oportunidad y no requiere, por ende, reiterarse, para que los decretos y resoluciones que han sido objeto de tal trámite sean ejecutados o mantengan su eficacia, según el caso. No obstante lo anterior, y atendido a que la reclamación deducida cuestiona la actuación de CENABAST, resulta necesario referirse a ciertos aspectos relativos a la licitación pública a que se refiere el interesado. Sobre el particular, cabe advertir que conforme a lo dispuesto por el artículo 68, inciso tercero, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, CENABAST provee de medicamentos, instrumental y demás elementos o insumos que puedan requerir los organismos, entidades, establecimientos y personas integrantes o adscritas al Sistema Nacional de Servicios de Salud, para la ejecución de acciones de fomento, protección o recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas, con el solo objeto de cumplir los planes y programas del Ministerio y a los demás organismos públicos que indica. Enseguida, según prescribe la letra a) del artículo 70 del anotado texto legal, en lo que importa, es función del aludido servicio proveer de medicamentos, pudiendo para ello adquirir, almacenar, distribuir, transportar, arrendar y vender esos elementos a los organismos, entidades, establecimientos y personas ya aludidas, con el solo objeto de cumplir los planes y programas del Ministerio y a los demás organismos públicos. De esta manera, aparece que los llamados a propuestas públicas efectuadas por CENABAST deben acogerse, junto con la normativa que les resulta aplicable, a los planes y programas que se dicten para dicho efecto por los órganos respectivos. En este sentido, y de acuerdo a lo informado por la entidad recurrida, las licitaciones del Programa Ministerial de Hemofilia, del Ministerio de Salud, son solicitadas gestionar a CENABAST por el Fondo Nacional de Salud y/o la Subsecretaría de Redes Asistenciales. Es así como esta última Subsecretaría mediante el oficio N° 3.745, de 21 de diciembre de 2012, fue la que requirió la compra de los productos farmacéuticos en virtud de lo cual el servicio recurrido convocó a la impugnada licitación pública ID N° 5599-10-LP13, indicándose como glosa que el factor a solicitar será el VIII plasmático, relación FVW/FVIII menor a 2.0, lo cual es precisamente lo cuestionado por el ocurrente. Por otra parte, es preciso señalar que de acuerdo con los artículos 9° de la ley N° 18.575, y 10 de la ley N° 19.886, los principios rectores de toda licitación pública son los de estricta sujeción a las bases administrativas y técnicas, de libre concurrencia y de igualdad de los oferentes, los cuales constituyen la principal fuente de derechos y obligaciones, tanto para la Administración como para los oponentes al correspondiente procedimiento licitatorio. En este orden de ideas, cabe mencionar que conforme al Capítulo V, N° 3.1., de las bases administrativas de la licitación pública de que se trata, aprobadas por la resolución N° 156, de 2012, del referido servicio, y que rigió la licitación pública impugnada, será admisible técnicamente la oferta que “corresponda a lo solicitado en el llamado”. Atendido lo expuesto, esta Contraloría General concluye que en la referida propuesta pública ID N° 5599-10-LP13, CENABAST no ha vulnerado los principios que la rigen, considerando especialmente que este servicio realizó dicho proceso concursal en cumplimiento de lo mandatado por la Subsecretaría de Redes Asistenciales, y que en las antedichas bases se expresó claramente -y sin que se haya efectuado distinción alguna entre oferentes-, que resultarán admisibles aquellas ofertas que correspondan a lo solicitado en el llamado respectivo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República