Dictamen N° 76851/2015

N° 76.851 Fecha: 28-IX-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Patricio Rodríguez Carvajal, en representación, según expone, de Constructora Edeco Comsa S.A., solicitando un pronunciamiento acerca de diversas situaciones acaecidas durante la ejecución del contrato denominado “Mejoramiento Borde Costero La Poza, Talcahuano, Región del Bío Bío”-adjudicado a ese consorcio mediante la resolución N° 49, de 2011, de la Dirección de Obras Portuarias (DOP)-, las que habrían afectado el normal desarrollo de las faenas y el costo de las mismas, y que, en su concepto, derivan de la falta de coherencia y suficiencia del proyecto proporcionado por la Administración, de errores en la secuencia constructiva y de la circunstancia de que el proyecto no debía afectar las actividades económicas de los usuarios de los edificios a intervenir. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta Sede de Control, por la aludida dirección, cabe hacer presente que el mencionado convenio fue pactado a suma alzada con partidas a serie de precios unitarios y consistió, en lo esencial, en el mejoramiento del borde costero del sector La Poza, de la comuna de Talcahuano, mediante la construcción de tres edificios singularizados como bentoteca, mercado y caleta de pescadores, la demolición de los existentes, además de la ejecución de obras marítimas y terrestres. En ese contexto, cabe referirse, en primer término, al reclamo relacionado con el pago de las obras extraordinarias que la contratista habría ejecutado a efectos de relocalizar a los usuarios de la caleta de pescadores. Expone el recurrente que acorde con la secuencia constructiva entregada por la DOP, el nuevo edificio de la caleta debía emplazarse en la misma ubicación del existente, por lo que para comenzar con la demolición de este último y resguardar el ejercicio continuo de las actividades de los locatarios, debió trasladar a estos a otro sector y levantar puestos de venta provisorios, cuyos costos no fueron considerados en los documentos de la licitación ni asumidos por aquella repartición. Por su parte, el aludido servicio manifiesta, en lo que interesa, que tales labores debieron ser previstas por el contratista en su propuesta, toda vez que “debió haber evaluado y catastrado, previo a la ejecución del contrato, los usuarios que con sus instalaciones interferirían con el área a intervenir”. Al respecto, es menester apuntar, en primer término, que el artículo 105 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas (MOP), Reglamento para Contratos de Obras Públicas (RCOP), aplicable en la especie, prescribe, en lo que interesa, que la autoridad correspondiente podrá ordenar dentro de los límites permitidos y con el fin de llevar a un mejor término la obra contratada, la ejecución de obras extraordinarias, debiendo, para tales efectos, convenir con el contratista los precios. En seguida, que del análisis de los documentos de la licitación -vgr. del plano PG 07 y de la respuesta a la consulta N° 28, contenida en el oficio N° 1.885, de 2010, de la DOP-, así como del programa de trabajo inicial presentado por el consorcio, se desprende que para la demolición del edificio existente, era necesario proceder previamente al traslado de sus ocupantes. Luego, que acorde con lo previsto, en lo que importa, en las especificaciones especiales de gestión ambiental, territorial y participación ciudadana -documento que también rigió la propuesta-, “las actividades económicas que se desarrollan en el sector no pueden verse interrumpidas”, lo que resulta corroborado por lo expresado en las respuestas evacuadas por la DOP a las consultas N°s. 22 y 27 en el precitado oficio N° 1.885, de 2010. Por último, debe tenerse presente que según lo apuntado en el singularizado oficio en relación con la respuesta a la consulta N° 31, “los usuarios serán los responsables del traslado de sus pertenencias. Si se requiere, la empresa contratista deberá prestar apoyo”, lo que es coherente con lo indicado en la respuesta a la pregunta N° 81 -que consigna que “La interacción con los Sindicatos de Pescadores y otros relacionados al comercio existente en el sector será de responsabilidad de la DOP, sin perjuicio de que la empresa contratista pueda gestionar las coordinaciones necesarias para el buen funcionamiento de la obra”-, y en las señaladas especificaciones especiales, en cuya virtud el adjudicatario debía efectuar reuniones de coordinación con los actores vinculados con la caleta de pescadores. Ahora bien, como es dable advertir de los documentos reseñados, las obligaciones del contratista en relación con el traslado de los locatarios del referido edificio se circunscribían a labores de apoyo y coordinación, lo que resulta concordante con lo dispuesto en el punto 7.5 de las Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas, Construcción y Conservación -sancionadas por la resolución N° 258, de 2009, de la Dirección General de Obras Públicas (DGOP), preceptiva que también rige en la especie-, según el cual “Si de la ejecución de los trabajos, surge la necesidad de ocupar espacios que estén siendo utilizados por terceros ajenos a la obra, cerrar vías o modificar su accionar cotidiano, la empresa contratista no podrá actuar en forma unilateral y deberá coordinar con la Inspección Fiscal, la mejor solución para ejecutar los trabajos propios de la obra y no afectar excesivamente la cotidianeidad de las actividades del lugar. Los costos por efecto de la coordinación serán de cargo de la empresa contratista”. No obstante lo anterior, de los antecedentes examinados se observa que el contratista decidió unilateralmente llevar a efecto la relocalización de los usuarios de la caleta de pescadores, así como la ejecución de las instalaciones provisorias para el desarrollo de sus actividades -incluso fuera del terreno destinado a la obra en comento-, en circunstancias que, según lo anotado, tales labores no eran de su cargo. En ese contexto, y en tanto no consta que la autoridad hubiere ordenado la realización de dichos trabajos -cuyo pago es solicitado en carácter de obras extraordinarias-, no cabe sino entender que no se enmarcan en la normativa que rige el convenio, toda vez que fueron ejecutados al margen de lo dispuesto en el citado artículo 105, de modo que el reclamo formulado a su respecto no resulta administrativamente admisible. Ello, naturalmente, sin perjuicio de las alegaciones que puedan hacerse valer en otras instancias competentes. Luego, en lo que concierne a la solución de las mayores obras ejecutadas por la contratista para el traslado de la instalación de faenas -lo que habría sido dispuesto por la DOP en atención a la realización del campeonato mundial de vela de febrero de 2013-, cumple con señalar que de los antecedentes tenidos a la vista no consta que la instrucción impartida al efecto por la inspección fiscal se hubiere fundado en tal motivo, por cuanto según aparece de los folios 153 y 161 del libro de obras maestro, ello se justificaría en la existencia de atrasos en la ejecución de las partidas relativas a base estabilizada, soleras, calzadas y áreas verdes del paseo costero, conforme al programa de trabajo vigente a la sazón -faenas consistentes en obras terrestres que no se vinculaban con la última etapa de recepción parcial provisoria prevista, como argumenta el interesado-, las que debían llevarse a cabo en el lugar en que se situaba tal instalación. En consecuencia, considerando que la antedicha orden solo tuvo por objeto dar cumplimiento al referido programa de trabajo, de modo que no constituye el encargo de obras adicionales, no procede acoger la reclamación formulada sobre este punto. A continuación, corresponde atender las alegaciones del interesado concernientes a las multas aplicadas por la Administración durante del desarrollo del contrato en comento. Pues bien, en lo que atañe a la multa aplicada a la firma contratista por incumplimiento de la instrucción impartida por el inspector fiscal -notificada mediante el oficio N° 925, de 2013, de la DOP-, en orden a efectuar reparaciones vinculadas con las instalaciones eléctricas de la bentoteca, es del caso señalar que del análisis de los antecedentes fluye que la constructora no dio solución a las observaciones formuladas. En consecuencia, teniendo presente que lo obrado por esa inspección fiscal se enmarca en lo previsto en el artículo 111 del reglamento citado -según el cual “El contratista deberá someterse a las órdenes del inspector fiscal, las que se impartirán siempre por escrito, conforme a los términos y condiciones del contrato, dejándose constancia en el Libro de Obras”-, y que no se advierte que tal medida haya importado una alteración de los plazos previstos para la ejecución de las faenas, esta Sede de Control no aprecia reproche que formular a su respecto, comoquiera que la sanción aplicada se ajusta al reseñado precepto. Lo propio cabe señalar en relación con la multa cursada por el incumplimiento en la entrega de los planos digitales de las instalaciones de agua potable y alcantarillado del edificio caleta de pescadores, así como de los pertinentes proyectos domiciliarios -notificada por medio del oficio N° 1.072, de 2013, de la DOP-, toda vez que se observa que tal instrucción, por una parte, se encuentra debidamente fundada en lo dispuesto en el sub ítem 2.26 “Instalaciones sanitarias” de las especificaciones técnicas especiales -cuyo punto 8 expresa que “Los planos materia de este proyecto, tienen un carácter informativo. Será responsabilidad de la Empresa Contratista tramitar la aprobación de los proyectos, antes de iniciar la faena”-, y, por otra, que fue cumplida extemporáneamente. Luego, en lo que concierne a la otra multa notificada mediante el citado oficio N° 925, de 2013, cabe puntualizar que de la documentación examinada se aprecia que esta se funda en un supuesto incumplimiento de una instrucción emitida por la inspección fiscal en razón de las grietas que presentaban las dovelas prefabricadas del muelle del mirador, y que consistía, según consta en el folio 200 del libro de obra maestro, en que la constructora debía entregar, en el plazo fijado al efecto, “un informe técnico con la solución al problema, avalado con memoria de cálculo si procede, solicitando visita a terreno previo a emitir el informe, solución que deberá contar con Visto Bueno del ingeniero Sr. Juan Carlos Canales, calculista de la estructura original”. Ahora bien, es dable anotar que esos antecedentes dan cuenta que la adjudicataria realizó una visita a terreno con el individualizado profesional a fin de coordinar la solución al problema -como se consigna en el folio 493 del libro de obras auxiliar-, y que le remitió el respectivo informe técnico dentro del término otorgado, sin desmedro que su visación se produjo 39 días después, oportunidad en la que dicho ingeniero lo aprobó sin observaciones. En tales circunstancias, dado que el retardo en la entrega del informe técnico visado se produjo por la demora de un tercero independiente a la contratista, es dable colegir que la sanción de que se trata no aparece justificada, razón por la cual esa repartición pública deberá proceder a su revisión (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 43.579, de 2013, de este origen). Finalmente, en cuanto a la multa por atraso en el plazo total de ejecución de la obra objeto del contrato de que se trata -notificada mediante el oficio N° 551, de 2014, de la DOP-, el recurrente alega, en lo sustancial, que ese servicio no consideró los aumentos de plazo que, en su concepto, le correspondían por las diversas modificaciones introducidas a la convención en comento. Al respecto, cabe señalar que de la documentación analizada fluye que previo a la construcción del mercado -cuyo inicio se encontraba previsto para el 15 de noviembre de 2012 en el respectivo programa de trabajo y consideraba 148 días para su ejecución-, la firma contratista hizo presente a la DOP una serie de inconsistencias de dicho proyecto, lo que, en definitiva, postergó el inicio de los trabajos hasta el 7 de mayo de 2013. Asimismo, que en razón de lo anterior, la DOP, a través del convenio modificatorio N° 10 -sancionado por su resolución exenta N° 1.503, de 7 de junio de 2013-, otorgó un aumento de plazo de 143 días, fijando como fecha de término el 30 de octubre de ese año. Ahora bien, habida cuenta de que no se han aportado antecedentes suficientes que permitan justificar la decisión adoptada por la Administración en relación con la materia y, particularmente, el descuento -en el referido aumento de plazo- del período equivalente a 30 días en que la constructora registró un avance en las obras, aspectos que inciden en la aplicación de la sanción en estudio, se ha estimado menester que ese servicio informe pormenorizadamente en relación a dicho aumento de plazo, acompañando toda la documentación pertinente, dentro del plazo de 20 días contado desde la recepción del presente oficio. Sin desmedro de lo anterior, en lo que atañe a las alegaciones del interesado, en orden a que para efectos de la aplicación de la sanción en comento no se habría considerado el período de 58 días destinado a realizar obras de la etapa final del contrato, lapso que, a su juicio, comenzaba a correr una vez desalojados los ocupantes del antiguo mercado -lo que tuvo lugar el 30 de octubre de 2013- cabe precisar que, a diferencia de lo que parece entender el ocurrente y acorde a lo informado por la DOP, dicho plazo se encuentra comprendido en el aumento a que se ha hecho mención precedentemente, de modo que no corresponde considerarlo con independencia de aquel. Con todo, es dable puntualizar que conforme a la resolución exenta N° 1.494, de 2013, de la DOP, tal período era “necesario para dar término a las obras tras concluir el Edificio Mercado”, de lo que se sigue que debía computarse a partir de la fecha prevista para tal circunstancia en el programa de trabajo vigente y no en la oportunidad que pretende el recurrente. En seguida, en lo tocante a la existencia de obras ejecutadas por la adjudicataria y que no habrían sido solventadas por la DOP, cabe señalar, en relación con la estructura metálica denominada metalcom, que no se advierte la procedencia de su pago, toda vez que, en relación con el edificio de la caleta, no se encontraba consultada en los documentos que rigen el contrato ni se observa que se hubiere ordenado su instalación en ese recinto. Por el contrario, del análisis de lo anotado por la inspección fiscal con fecha 16 de agosto de 2012, en respuesta a la solicitud de información N° 100 del contratista, fluye que se contempló la instalación de un sistema de fijación diverso. A una conclusión análoga debe arribarse respecto de la instalación de dicha estructura en el edificio del mercado, ya que si bien se encontraba prevista en la partida 3.11.1 “Placa Contrachapada” de las especificaciones técnicas, fue eliminada a través del convenio modificatorio N° 11, siendo ejecutada posteriormente de propia iniciativa por la firma interesada, sin que corresponda entenderla incluida en el ítem 3.9.4. “Placa Revestimiento Contra Fuego Tipo Promatec H”, como pretende esta última. Luego, en cuanto al pago de los mayores movimientos de tierra realizados en la bentoteca y en la caleta, los que habrían sido ejecutados en razón del cambio de proyecto derivado de los nuevos lineamientos de la norma sísmica, cumple con manifestar que no se han acompañado antecedentes que permitan establecer que esas faenas se hubieren verificado, por lo que no resulta posible acceder a las alegaciones sobre este punto. Por último, en lo que atañe a la partida global “Tubería subterráneas PVC” -5.10.4-, del paseo costero, consta que previo a su disminución -formalizada mediante el convenio modificatorio N° 5-, fue ejecutada parcialmente, razón por cual corresponde que esa dirección arbitre las medidas tendientes a solucionar los trabajos efectivamente ejecutados, conforme a los antecedentes de que disponga. A continuación, en lo que concierne a los mayores gastos generales y utilidades no percibidas, el recurrente señala, en lo esencial, que “Considerando que la obra ha sido del todo irregular en su desarrollo, creemos que no es posible aplicar los factores y forma de cálculo del Reglamento (RCOP), los que debiesen ser aplicables a una obra de comportamiento regular (normal)”, razón por la cual solicita que se calculen los conceptos peticionados acorde al análisis que detalla. Al respecto, cumple con puntualizar que el artículo 1° del citado texto reglamentario previene, en lo que importa, que este “formará parte integrante de todos los contratos de ejecución de obras celebrados por el Ministerio de Obras Públicas, sus Direcciones Generales y Servicios, y por las empresas e instituciones que se relacionen con el Estado por su intermedio, salvo aquellos casos calificados en que por decreto supremo se aprueben bases especiales que expresamente lo modifiquen”. En ese contexto, habida cuenta que las bases administrativas que rigieron el contrato en estudio establecen, en su punto 2.3 y en lo pertinente, que las licitaciones y contratos se ceñirán al reglamento para contratos de obras públicas vigente a la fecha de la publicación del llamado a licitación, y considerando, además, que en dicho pliego no se modifica el cálculo de los ítems reclamados en los términos que plantea el recurrente, no corresponde acceder a lo solicitado. En diverso orden de ideas, se ha estimado necesario hacer presente que esta Contraloría General, a través de su oficio N° 49.266, de 2015, representó la resolución N° 25, de 2015, a través de la cual la DOP autorizó el pago de mayores gastos generales por el aumento de plazo de 34 días a que también alude el recurrente -vinculado con el atraso en el inicio de las obras de la bentoteca-, observando, en lo esencial, que no se advertía el cumplimiento de los requisitos contemplados en los artículos 146 y 147 del RCOP, “específicamente el relativo a que el aumento de plazo no obedezca a otras causales previstas en el reglamento”. Finalmente, en lo que atañe a las demás indemnizaciones reclamadas por la contratista, referidas, en síntesis, al reembolso de los costos derivados de una eventual pérdida de productividad, así como de los pagos que habría efectuado a una ocupante de la bentoteca a fin de que esta accediera a ser trasladada, cumple con señalar que no se aprecia que dichas circunstancias configuren alguna de las causales previstas para tales efectos en la preceptiva que rige el contrato, por lo que no cabe sino concluir que la DOP no se encuentra habilitada, en sede administrativa, para acceder a lo peticionado, lo que no obsta, por cierto, a las acciones que pueda intentar la interesada en otras instancias competentes. Transcríbase al interesado, a la Contraloría Regional del Bío-Bío y a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante