Dictamen N° 21384/2017

N° 21.384 Fecha: 12-VI-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jorge Recondo Brauning, en representación, según señala, de Constructora Recondo S.A., reclamando el pago de las indemnizaciones que indica, derivadas de los mayores gastos generales, pérdida de utilidades e ineficiencias en que habría incurrido con motivo de la modificación del programa de trabajo del contrato a serie de precios unitarios “Mejoramiento Ruta 7, Sector Pichicolo - Hornopirén, Tramo Km. 84,560 - Km. 99,498; Comuna de Hualaihué, Provincia de Palena, Región de Los Lagos”. Expone el peticionario, en lo medular, que los pagos reclamados “se fundan esencialmente, en el hecho de que al momento de la entrega de terreno de esta obra, la Dirección de Vialidad no contaba con un proyecto ejecutable según las condiciones indicadas en los documentos de la licitación y el Reglamento de Contratos de obra Pública, que la empresa pudiera realizar conforme al programa de trabajo entregado en la propuesta y que se tradujo en definitiva en 8 modificaciones de contrato”. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta Contraloría General, por la Dirección de Vialidad, resulta menester anotar que el artículo 146 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, aplicable en la especie, señala, en lo que interesa, que “Cuando las circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando, si procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle”, añadiendo que tal indemnización “no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en este Reglamento”. Asimismo, que el artículo 147 de ese texto reglamentario prevé, también en lo que importa, que si en virtud de la aplicación del anterior precepto, “se aumentare el plazo del contrato, se indemnizarán al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra”. Es del caso consignar, además, que la jurisprudencia administrativa de este ente de control ha sostenido -vgr., en sus dictámenes N°s. 77.378, de 2014, y 11.373, de 2017- que son requisitos para que proceda la indemnización por mayores gastos generales que la modificación del programa de trabajo sea dispuesta por la Administración en atención a circunstancias especiales, que dicha modificación genere un aumento de plazo y que esta ampliación no obedezca a otras causales previstas en el reglamento. Puntualizado lo anterior, corresponde señalar que del análisis de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que el contrato de que se trata fue adjudicado por la Dirección de Vialidad a la singularizada empresa mediante su resolución N° 421, de 2012, y que la entrega de terreno fue efectuada con fecha 30 de agosto de ese año. Enseguida, que el folio N° 8 del libro de obras, de 1 de marzo de 2013, da cuenta de que el respectivo inspector fiscal entregó un disco compacto que contenía “una modificación de trazado en alzada” y que instruyó a la contratista a “replantear la nueva versión, debiéndose informar a esta Inspección sobre posibles modificaciones a éste y en forma oportuna y a la brevedad posible”. Cabe puntualizar que dicho disco contiene los nuevos perfiles del proyecto -longitudinales y transversales-, así como las nuevas cubicaciones de las partidas de corte en TCN, terraplén, corte en roca, escarpe y material inadecuado, aspectos que presentan diferencias respecto de aquellos previstos en el proyecto entregado a los oferentes en la licitación de la especie. En el mismo orden de ideas, y tal como aparece del folio N° 10, de 19 de marzo de 2013, se observa que el ITO dejó “constancia que los tramos de camino entre los Kms. 90,588 - 95,000 y 84,560 - 87,560, deberán ser ejecutados de acuerdo a proyecto elaborado por unidad de Ingeniería de la D.V. y que fue entregado con fecha 01.03.13 mediante folio número 8 del presente libro de obras”. Por último, se advierte que las partes suscribieron una serie de convenios Ad-referéndum que modificaron el contrato en relación con las obras y el plazo, los que fueron sancionados por las resoluciones exentas N°s. 276, 1.760 y 5.624, de 2014; 2.092 y 3.731, de 2015; y 1.303, de 2016, todas de la Dirección de Vialidad. Pues bien, de los documentos a que se ha hecho mención, y considerando las labores previstas en la carta Gantt presentada por la contratista en su oferta, es posible colegir que el proyecto licitado fue modificado con posterioridad a la adjudicación del contrato y que tal circunstancia habría alterado el programa de trabajo. No obstante, dichos antecedentes resultan insuficientes para determinar el impacto que lo anterior habría producido en el cumplimiento de los plazos del contrato, teniendo cuenta, además, que tanto las referidas modificaciones del convenio, como los actos administrativos que las sancionan, no expresan en su texto los motivos que justificaron los respectivos aumentos de plazo. En consecuencia, y a fin de resolver acerca de la procedencia de pagar una indemnización por mayores gastos generales, se ha estimado necesario que esa dirección informe pormenorizadamente acerca de tales aspectos a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este órgano fiscalizador, adjuntando toda la documentación de respaldo necesaria, dentro del plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente , en lo que atañe a la compensaciones solicitadas por eventuales pérdidas de utilidades e ineficiencias, cumple con señalar que no se aprecia que dichas circunstancias configuren alguna de las causales previstas para tales efectos en la preceptiva que rige el contrato, por lo que no cabe sino concluir que la Dirección de Vialidad no se encuentra habilitada, en sede administrativa, para acceder a lo peticionado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 76.851, de 2015, de este origen). Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República