Dictamen N° 77429/2012

N° 77.429 Fecha: 13-XII-2012 Se han dirigido a esta Contraloría General la señora Tamara Natalia Mardones Villalobos, quien presta servicios a honorarios para el Servicio Nacional de Menores y, mediante presentación separada, la citada entidad, para consultar si a aquélla le asiste el derecho a hacer uso del permiso postnatal parental y a percibir estipendios durante él, por las razones que indican. Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 197 bis, inciso primero, del Código del Trabajo, dispone, en lo que interesa, que las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195, de ese texto laboral. A su vez, el artículo 6° de la ley N° 20.545 establece que las y los funcionarios del sector público a que se refiere el inciso primero del artículo 194 del Código Laboral, tendrán derecho al permiso postnatal parental y al subsidio que éste origine en los mismos términos del citado artículo 197 bis. Por su parte, es menester precisar que el artículo 11, inciso tercero, de la ley N° 18.834, establece que las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones contenidas en dicho cuerpo estatutario. En ese sentido, la reiterada jurisprudencia de esta Entidad Contralora, contenida en los oficios N os 4.743 y 25.031, ambos de 2012, entre otros, ha informado que los servidores de que se trata no poseen la calidad de funcionarios públicos, careciendo de los derechos de que gozan éstos, como son el fuero maternal y las normas de protección a la maternidad establecidas en el Código del Trabajo, a menos que tales beneficios se hayan estipulado expresamente en el convenio. Conforme lo anterior, es dable mencionar que, examinado el texto del contrato a honorarios, se advierte que si bien la letra g) de su cláusula sexta prescribe que la recurrente tendrá derecho a gozar de las normas de protección a la maternidad que allí se indican, entre las que se citan las relativas al descanso de maternidad correspondiente al pre y post natal y el permiso paternal que establece el artículo 195 del Código del Trabajo, no se alude entre ellas al permiso postnatal parental que se invoca. Por consiguiente, teniendo en consideración que las personas que prestan servicios a la Administración Pública sobre la base de un convenio a honorarios sólo tienen derecho a los beneficios señalados expresamente en él y, atendido que, en la especie, dicha convención no estableció el derecho al permiso postnatal parental previsto en el artículo 197 bis del Código Laboral, resulta forzoso concluir que la señora Mardones Villalobos no pudo acceder al referido permiso, ni al consecuente pago de subsidio, tal como lo han señalado los dictámenes N os 5.908 y 22.302, ambos de 2012, de este origen. Finalmente, cabe hacer presente, en relación a lo consultado por ese servicio para la generalidad de los trabajadores a honorarios, que aquéllos que tengan contemplado en sus respectivos contratos el derecho a hacer uso del permiso postnatal parental, y quieran acceder al subsidio correspondiente, deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que requiere, para su entero, tener un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la licencia médica correspondiente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República