Dictamen N° 78565/2012

N° 78.565 Fecha: 18-XII-2012 Se ha remitido para su examen de legalidad la resolución N° 39, de 2012, de la Dirección de Aeropuertos, que aplica la medida disciplinaria de destitución al señor Guillermo Arenas Concha. Por su parte, el referido servidor se ha dirigido a este Organismo de Control para impugnar esa sanción, toda vez que el proceso que le sirve de fundamento adolecería de vicios que incidirían en su validez. Como cuestión previa, cabe señalar que el sumario en análisis se instruyó para esclarecer las responsabilidades administrativas derivadas de las falencias detectadas en la obra Conservación Rutinaria Aeródromo de Balmaceda, en la que el señor Arenas Concha tenía la calidad de Inspector Fiscal, y en virtud del cual se le formularon cargos por haber pagado anticipadamente una partida del contrato no ejecutada a esa data, por almacenar material en dependencias de un tercero ajeno al contrato y, finalmente, por delegar atribuciones propias de su cargo en funcionarios que no pertenecen al citado organismo, imputación esta última que fue descartada en la vista fiscal. Sobre el particular, el interesado aduce que el pago anticipado de una de las partidas del contrato “Suministro de base granular”, se efectuó de buena fe y sin que existiera la intención de perjudicar al servicio, por lo que dicha actuación, contrariamente a lo expuesto por la superioridad, no conllevaría una vulneración al principio de probidad administrativa. Además, el inculpado hace presente que para que dicho pago se hiciera efectivo, se requería la autorización de su superior jerárquico, en este caso el Director Regional de Aeropuertos de la región de Aysén, motivo por el cual debería completarse la investigación para determinar su responsabilidad disciplinaria en los hechos descritos. Al respecto, es dable indicar que de los antecedentes tenidos a la vista -especialmente el Informe del Departamento de Fiscalización de la Dirección General de Obras Públicas, de fojas 3 a 5- aparece que la partida en comento no se encontraba ejecutada a la fecha del pago, y tampoco a la data de la visita que dió origen a dicho informe, la que se verificó cuatro meses después del pago, infringiéndose así lo dispuesto en el artículo 154, del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas -que aprueba el Reglamento de Contratos de Obras Públicas-, en virtud del cual los estados de pago se formularán por las cantidades de obras efectivamente ejecutadas. Ahora bien, en lo que atañe a la responsabilidad que le correspondería al Director Regional en el pago que se cuestiona, procede que la superioridad reabra el proceso en examen, para investigar la eventual responsabilidad administrativa de la referida autoridad en los hechos descritos, al no haber ejercido el debido control jerárquico, conforme a lo expuesto en el artículo 64, letra a), del Estatuto Administrativo, en virtud del cual las jefaturas deberán llevar a cabo el control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de la actuación del personal de su dependencia, hecho que, por cierto, implica ponderar nuevamente el grado de responsabilidad que le cabe al inculpado. Por otra parte, el peticionario reconoce que autorizó que se almacenara material de base granular en dependencias de un tercero ajeno al contrato, hecho que se justificaría debido a que no existía otro lugar donde depositarlo, en que ésta constituye una práctica sostenida en el tiempo y que dicha actuación no impidió que se cumpliera el contrato en comento. En relación con lo expuesto, se debe anotar que en sus declaraciones de fojas 34 a 37, el interesado manifiesta que el predio en que se depositó ese material era de propiedad privada, lo que implica, por una parte, que vulneró lo dispuesto en el punto 2.1 de las Especificaciones Técnicas Especiales -de cuyo análisis se desprende que el material debía ser suministrado y depositado en la misma obra, sin necesidad que fuera guardado en alguna dependencia- y, por otra, que puso en riesgo bienes adquiridos por la Administración, por lo que se rechaza esta alegación. Enseguida, el recurrente alega que el fiscal no dió lugar a algunas de las diligencias que solicitó durante el desarrollo del proceso, circunstancia que habría afectado su derecho a defensa. Sobre este punto, cumple con anotar que según el criterio expuesto en el dictamen N° 67.819, de 2010, de este origen, sólo es imperativo para el fiscal recibir la prueba que el inculpado ofrece rendir, de modo que no se encuentra obligado a acceder, si aquél se limita a pedir que se ordenen determinadas diligencias, caso en el cual deberá acogerlas si éstas resultan útiles, pertinentes y plausibles para esclarecer los hechos que han sido objeto de la investigación y para determinar el grado de responsabilidad que en ellos cabe al inculpado, lo que, a juicio del investigador, habría acontecido con la solicitud de citación planteada por el requirente sólo respecto de dos de los varios testigos que propuso, diligencia que se practicó sobre la base de los hechos indicados por el inculpado en esa petición, de manera que la actuación de la superioridad no configura un vicio que afecte la legalidad del procedimiento. Finalmente, en cuanto a que la sanción que se le aplicó resulta desproporcionada en relación con los hechos que se le imputan, es dable anotar que la destitución implica que el empleado afectado no puede volver a prestar servicios en algún organismo de la Administración Pública, sino una vez transcurridos 5 años desde su aplicación, y mediando, además, decreto supremo de rehabilitación, razón por la cual, en el dictamen N° 17.746, de 2009, este Organismo Contralor concluyó que, atendida la magnitud de los efectos jurídicos y de hecho de aquella medida, para que pueda ser legítimamente aplicada es exigible que del mérito del sumario aparezca, indubitada e irrefutablemente, que no existe otro castigo que sea correspondiente a la falta funcionaria; es decir, que la única sanción que pueda ser ordenada atendida la magnitud de la acción indebida, sea el alejamiento del Servicio, presupuesto que esta Contraloría General estima que no se configura respecto del afectado. En consecuencia, se representa la resolución N° 39, de 2012, de la Dirección de Aeropuertos, a fin de que se disponga la reapertura del proceso y se realicen las diligencias destinadas a completar la investigación y que, como resultado de ello, se pondere nuevamente la responsabilidad del inculpado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República