Dictamen N° 78767/2014

N° 78.767 Fecha: 10-X-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Banco del Estado de Chile, en adelante BancoEstado, reclamando el incumplimiento por parte de las Municipalidades de Tierra Amarilla, San Carlos y San Juan de la Costa, de los contratos que mantendrían con esa institución para la prestación de servicios bancarios, toda vez que habrían licitado y adjudicado prestaciones de similar naturaleza con otras instituciones bancarias, desconociendo con ello sus obligaciones contractuales. En particular, precisa que se trata de contrataciones sujetas a renovación automática en virtud de las cuales la entidad recurrente, además de prestar el servicio enunciado, entrega un aporte pecuniario anual a los respectivos municipios para la realización de actividades socio-culturales en sus comunas y éstos, por su parte, se comprometen a promocionar al BancoEstado como patrocinante de esas actividades y a depositar íntegramente sus recursos en éste. Requeridos de informe sobre el particular, en primer término, el municipio de Tierra Amarilla expresa que no mantiene contratos vigentes sobre la materia con esa institución y que no existen actos administrativos que den cuenta de la aprobación de aquéllos. Agrega que en el año 2013 licitó el “Servicio de Apertura y mantención de cuenta corriente”, el que fue adjudicado a otro banco. Por su parte, la Municipalidad de San Carlos manifiesta que si bien celebró un contrato relativo a cuentas corrientes con el BancoEstado, no se pactaron cláusulas o pactos de exclusividad, por lo que ha procedido que en el año 2013 contratara, previa propuesta pública, servicios relacionados con el giro bancario, con una institución diferente. En tanto, habiéndose solicitado informe a la Municipalidad de San Juan de la Costa, a la fecha no ha sido recepcionado, por lo que se emitirá el presente pronunciamiento sin dicho antecedente. Sobre el particular, cabe señalar que la determinación de si las municipalidades de que se trata han incumplido los contratos a los que alude la recurrente, supone dilucidar la actual vigencia de los mismos y definir el sentido y alcance de sus cláusulas, lo que reviste carácter litigioso, encontrándose esta Entidad de Fiscalización impedida de intervenir en la materia, acorde con lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General (aplica criterio contenido en el dictamen N° 7.618, de 2014). Sin perjuicio de lo anterior, atendido que tanto la entidad recurrente como las municipalidades reclamadas constituyen órganos integrantes de la Administración del Estado que, por ende, deben actuar con sujeción al principio de juridicidad, se ha estimado pertinente realizar algunas precisiones acerca de sus atribuciones en la materia, a la luz de las características que tendrían algunos de los contratos cuyo cumplimiento se reclama. En primer término, se advierte la existencia de cláusulas de renovación automática. Al respecto, cabe anotar que la utilización del mecanismo de la propuesta pública, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 9°, inciso primero, de la ley N° 18.575, constituye la regla general en materia de contratos administrativos. En el mismo sentido, el artículo 5° de la ley N° 19.886, aplicable a los procedimientos administrativos de contratación que realicen las municipalidades -acorde con el artículo 66 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades-, consagra la obligatoriedad de la licitación pública en las contrataciones que superen las mil unidades tributarias mensuales. Pues bien, la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 46.746, de 2009, y 38.612, de 2013, entre otros, ha precisado que las cláusulas de renovación automática pugnan con el sistema de propuesta pública establecido en la recién citada normativa legal. Asimismo, se ha indicado que esas cláusulas se contraponen al principio de transparencia consagrado en los artículos 13 de la ley N° 18.575, 16 de la ley N° 19.880 y 5° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información -aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285-, por cuanto por su intermedio la autoridad administrativa omite o evita la exposición de acuerdos reales o tácitos con su contraparte particular, en orden a mantener una situación fijada con anterioridad. En razón de lo expresado, las cláusulas de que se trata no se ajustan a derecho. En seguida, aparece que algunas de las contrataciones cuyo incumplimiento alega el BancoEstado imponen al municipio contratante la obligación de promocionar al primero, a cambio de la entrega de aportes para actividades socio-culturales en beneficio de la comunidad local. Al respecto, es menester anotar que mediante el dictamen N° 20.243, de 2014, se determinó que las municipalidades, salvo norma legal expresa, no tienen competencia para asumir obligaciones que resultan ajenas a la gestión propiamente comunal, como son aquellas que se refieren al desarrollo por parte de sus autoridades y funcionarios de acciones de publicidad en favor de una institución bancaria, como tampoco para incorporar cláusulas que no guarden relación con el objeto del contrato. Por lo indicado, es posible concluir que las estipulaciones enunciadas no resultan procedentes. En este contexto, corresponde que los órganos involucrados en las irregularidades indicadas arbitren las medidas pertinentes para subsanar los aspectos en cuestión. Finalmente, en cuanto a lo informado por la Municipalidad de Tierra Amarilla en orden a la inexistencia de algún decreto aprobatorio del contrato cuya vigencia se reclama en la especie, cabe precisar que, de haberse celebrado efectivamente este último, se debieron observar los procedimientos pertinentes, en particular, lo previsto en el artículo 3° de la ley N° 19.880, conforme al cual las decisiones escritas que adopte la Administración se expresan por medio de actos administrativos. En concordancia con lo anterior y a fin de dilucidar dichos hechos y determinar la existencia de eventuales responsabilidades administrativas, se ha estimado pertinente remitir todos los antecedentes del caso a la Contraloría Regional de Atacama. Transcríbase a las Municipalidades de Tierra Amarilla, San Carlos y San Juan de la Costa; como asimismo a la División de Municipalidades de esta Contraloría General y a las Contralorías Regionales de Atacama, del Biobío y de Los Lagos. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República