Dictamen N° 75412/2016

N° 75.412 Fecha: 14-X-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Diputada señora Marcela Hernando Pérez, consultando acerca de la normativa que ha debido considerarse para la celebración del convenio para la prestación de servicios bancarios suscrito entre el Gobierno Regional de Antofagasta (GORE de Antofagasta) y el Banco del Estado de Chile, aprobado mediante la resolución exenta N° 149, de 2015, de ese organismo regional. Además, pregunta si se ajustan a derecho las cláusulas de ese convenio que se refieren al régimen presupuestario de los recursos que se le aportan al GORE de Antofagasta, a su renovación automática y a su carácter de secreto. Requerido de informe, el singularizado gobierno regional señala, en síntesis, que el antedicho convenio se suscribió en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del decreto ley N° 1.263, de 1975; que no resultarían aplicables en este caso las disposiciones de la ley N° 19.886, ya que los servicios se prestarían de manera gratuita; que el aporte a que se refiere la recurrente no ingresa al presupuesto de ese servicio, porque no se trataría de fondos propios, y que el mismo contrato contiene una estipulación que resguarda los principios de transparencia y publicidad. A su turno, la referida institución bancaria expone que en la especie no procede una licitación ni la aplicación de las normas de contratación pública consagradas en la ley N° 19.886. Añade que ha resuelto revisar las cláusulas de los convenios que se suscribirán en el futuro con los órganos de la Administración del Estado, de forma de explicitar de mejor manera los principios de transparencia y publicidad inherentes a la contratación administrativa. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 13 de la ley N° 19.175 dispone que la administración superior de cada región del país estará radicada en un gobierno regional, que tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de ella. Por su parte, la letra g) de su artículo 24 señala que corresponderá al intendente, en su calidad de órgano ejecutivo del gobierno regional, representarlo judicial y extrajudicialmente, pudiendo ejecutar los actos y celebrar los contratos de su competencia o los que le encomiende el consejo. De las normas transcritas se desprende que el intendente, en su calidad de órgano ejecutivo del gobierno regional, posee la facultad de celebrar los contratos de prestación de servicios necesarios para el desarrollo social, cultural y económico de la región. Enseguida, en lo que se refiere específicamente al convenio de la especie se debe tener presente que el inciso primero del citado artículo 32 del decreto ley N° 1.263 prevé que todos los ingresos del Sector Público, salvo aquellos expresamente exceptuados por ley, deben depositarse en el Banco del Estado en una cuenta corriente denominada Cuenta Única Fiscal. El inciso segundo agrega que para tales fines la citada cuenta corriente se subdividirá en cuenta principal, mantenida por la Tesorería General de la República, y en cuentas subsidiarias, destinadas a los distintos Servicios. Por su parte, el inciso primero del artículo 24 del decreto ley N° 3.001, de 1979, dispone que mediante decreto supremo, expedido por intermedio del Ministerio de Hacienda, se podrá eximir a uno o más servicios, instituciones y empresas del Estado de la obligación de mantener sus recursos monetarios en la Cuenta Única Fiscal. Ahora bien, de conformidad con lo informado por el GORE de Antofagasta esa repartición pública no ha solicitado que se le exima de la obligación de mantener sus recursos en la Cuenta Única Fiscal, por lo que se encuentra en el imperativo legal de mantener sus fondos depositados en el Banco del Estado, acorde con lo prescrito en el artículo 32 del decreto ley N° 1.263, de 1975. A continuación, en relación a si ese trato directo con el Banco del Estado debe regirse por la ley N° 19.886, cabe recordar que el inciso primero del artículo 1° de ese cuerpo legal dispone que los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios de ese cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquellas, las normas del Derecho Privado. A su vez, su artículo 3°, letra b), excluye de su aplicación a los convenios que celebren entre sí los organismos públicos enumerados en el artículo 2°, inciso primero, del decreto ley N° 1.263, de 1975, y sus modificaciones. No obstante, es necesario precisar que el Banco del Estado no se encuentra entre los organismos públicos mencionados en el inciso primero del artículo 2° del decreto ley N° 1.263, referido, por lo que en la especie no resulta aplicable la exclusión prevista en el artículo 3°, letra b), de la ley N° 19.886 (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 72.891, de 2011 y 11.403, de 2012). Además, la circunstancia de que el GORE de Antofagasta resulte beneficiado con las prestaciones que son objeto del contrato, lo que se regula en la cláusula segunda del acuerdo de voluntades, y que al Banco del Estado se le permita implementar publicidad corporativa en los términos establecidos en la sexta disposición convencional, importa que el contrato tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, y en consecuencia, tiene una naturaleza onerosa, aun cuando el banco singularizado no le efectúe cobros a ese GORE por los servicios que le presta (aplica dictamen N° 94.473, de 2014). En este contexto, es menester concluir que el convenio de la especie ha debido regirse por las disposiciones contenidas en la ley N° 19.886, en especial las que guardan relación con el trato directo, atendida la naturaleza de la contratación. En segundo lugar, en lo que se refiere a las estipulaciones del mencionado acuerdo de voluntades, se debe tener en consideración que el párrafo primero de su cláusula sexta señala, en lo pertinente, que “Durante la vigencia del presente convenio, el Banco se obliga a entregar un aporte anual, no acumulativo, de una cantidad de $170.000.000, (Ciento setenta millones de pesos), cuyo destino sea la realización de actividades culturales, sociales o recreativas, cuando la realización de estas actividades, o la ejecución de dichos proyectos, se encuentren comprendidos en el ámbito de competencia del respectivo órgano del Estado y de acuerdo con las facultades que el referido organismo público posea. Por su parte, el Gobierno Regional, permitirá que en dichas actividades BancoEstado, a su absoluto cargo y sin responsabilidad alguna para el Gobierno Regional, pueda implementar la publicidad corporativa en beneficio del Banco”. El párrafo tercero de esa estipulación establece que “Para proceder el Banco a la entrega de los fondos indicados, el Gobierno Regional tendrá que hacer llegar al Banco factura del Gobierno Regional o recibo de Ingreso. Para proceder al desembolso de los recursos (parcial o total), se requiere presentar al Banco una carta donde señale expresamente las actividades asociadas al financiamiento requerido por parte del Banco, indicando la cuenta corriente del cliente, para el abono de los fondos solicitados”. Como es posible apreciar, el contrato de la especie junto con mencionar los servicios bancarios que le proporciona el Banco del Estado al GORE de Antofagasta, regula, entre otras materias, una prestación adicional que esa entidad bancaria se compromete a entregar como un aporte anual -durante la vigencia del contrato, esto es, cinco años-, que tiene por objeto financiar la realización de actividades culturales, sociales o recreativas por ese organismo regional, pero a su vez, le impone a esta última entidad, la obligación de otorgar las facilidades para que en tales actividades, esa institución bancaria pueda implementar su publicidad corporativa. En primer término, es pertinente anotar que la letra j) del aludido artículo 24 de la ley N° 19.175 radica en el intendente la facultad para ejercer la administración de los bienes y recursos propios del gobierno regional, con sujeción a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables y a las normas que el consejo regional pueda adoptar sobre la materia. Luego, como todo órgano del Estado, los GOREs y sus intendentes, acorde a lo estatuido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, 2° de la ley N° 18.575, y 23, inciso segundo de la citada ley N° 19.175, deben someter su acción a dicha Carta Fundamental y a las normas dictadas conforme a ella, vale decir, se rigen por el principio de juridicidad. De ello se sigue, que los convenios que los gobiernos regionales suscriben deben enmarcarse dentro de las funciones públicas que la ley les encarga, estas son, aquellas que propendan al desarrollo social, cultural y económico de su región (aplica criterio contenido en el dictamen N° 20.243, de 2014). Consecuentemente, las actividades que pueden desarrollar los gobiernos regionales son aquellas que sirven para el cumplimiento de sus fines, de ese modo, no corresponde que con ocasión de la ejecución de las mismas actividades el GORE de Antofagasta permita que el Banco del Estado realice las acciones de publicidad antes consignadas. Por ende, dicho acuerdo no se ajusta a derecho, ya que los gobiernos regionales, salvo expresa autorización legal, no tienen competencia para asumir compromisos ajenos a la gestión de desarrollo regional, como ocurre en la especie (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 78.767, de 2014 y 20.529, de 2016). En segundo término, en cuanto a los ingresos percibidos por esa entidad pública, cabe manifestar que las letras b) y d) del artículo 69 de la ley N° 19.175 prescriben que el patrimonio de los gobiernos regionales estará constituido, entre otros, por los bienes muebles e inmuebles que adquieran legalmente a cualquier título y los frutos de tales bienes, y por los ingresos que obtengan por los servicios que presten. Además, de sus artículos 24, letra c) y 73, se desprende que esos órganos regionales se rigen por las disposiciones sobre administración financiera del Estado, contenidas en el decreto ley N° 1.263, de 1975. De acuerdo a lo establecido en el artículo 4° de ese decreto ley y a lo expresado por este Organismo Contralor en los dictámenes N°s. 71.000, de 2010 y 23.216, de 2013, entre otros, todos los ingresos que perciba el Estado deben constar en el presupuesto de la entidad respectiva, salvo que una disposición legal o las instrucciones impartidas por esta Contraloría General permitan lo contrario, cuando existan fundamentos para determinar que esos aumentos de fondos no afectan por su naturaleza la ejecución presupuestaria al momento de su ocurrencia. Siendo así, los recursos que son aportados al GORE de Antofagasta para realizar tareas culturales, sociales o recreativas en beneficio del desarrollo regional, son fondos destinados a dar cumplimiento a las funciones que le encomienda la ley, cuya aplicación afecta la ejecución presupuestaria al momento de su ocurrencia, por lo que deben reflejarse en su respectivo presupuesto (aplica dictamen N° 20.243, de 2014). En tercer término, cabe señalar que el párrafo primero de la cláusula séptima del convenio de la especie indica, en lo que importa, que este “tendrá una vigencia de 5 años, renovable automáticamente por periodos iguales, si ninguna de las Partes manifestara voluntad contraria”, sin que se deje constancia de los motivos fundados para ello, como lo exigía el artículo 12 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, según su texto vigente a la fecha de celebración del acuerdo de voluntades en estudio (aplica dictamen N° 42.470, de 2015). En relación con esta materia la jurisprudencia administrativa ha sostenido que la renovación automática pugna con el principio de transparencia consagrado en los artículos 13 de la ley N° 18.575, 16 de la ley N° 19.880 y 5° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, contenida en el artículo primero de la ley N° 20.285, ya que por su intermedio la autoridad administrativa omite o evita la exposición de acuerdos reales o tácitos con su contraparte particular, en orden a mantener una situación fijada con anterioridad (aplica dictamen N° 78.767, de 2014). En último término, cabe anotar que si bien en la cláusula octava del acuerdo de voluntades se incorporan deberes de secreto y reserva para el GORE de Antofagasta, en la parte final se indica que “El cumplimiento de las obligaciones expuestas en el presente párrafo se efectuará sin afectar los principios de transparencia y publicidad establecidos en el artículo 8° de la Constitución Política, y dándose cabal cumplimiento a las exigencias derivadas de la Ley N° 20.235, sobre Transparencia y Acceso a la Información Pública, su Reglamento, y las Instrucciones impartidas por el Consejo para la Transparencia”. Como puede advertirse, los mencionados principios de trasparencia y publicidad se encuentran expresamente resguardados en este caso. En mérito de lo expuesto, es menester concluir que esa entidad regional se rige por la ley N° 19.886 para los efectos de la celebración del convenio de la especie, que los fondos aportados por el Banco del Estado deben reflejarse en su respectivo presupuesto y que deberá adoptar las medidas necesarias para adecuar las estipulaciones que se refieren a permitir la publicidad corporativa del Banco del Estado, así como aquellas relativas a la renovación automática de dicho acuerdo, de conformidad a lo indicado en el presente pronunciamiento. Transcríbase a la Diputada señora Marcela Hernando Pérez, al Banco del Estado de Chile y a la Contraloría Regional de Antofagasta. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República