Dictamen N° 79201/2012

N° 79.201 Fecha: 20-XII-2012 Doña Sandra Mazzeo James, en nombre de la Asociación de Profesionales de la Estética de Chile, doña Ana María Acuña Carrillo, doña Ana María Pino Maldonado, doña Rossana Garay Oliva y otras recurrentes, han comunicado a esta Contraloría General una serie de situaciones, que en su opinión son irregulares, relacionadas con la administración y ejecución de los exámenes de competencia, previstos en el decreto N° 88, de 1980, del Ministerio de Salud, que ante la autoridad sanitaria deben rendir quienes pretendan obtener autorización para ejercer las actividades de cosmetología, y con otros asuntos concernientes a esa especialidad, que pertenecen al ámbito de las atribuciones de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana. Sobre la materia se solicitó informar a la mencionada Secretaría Regional Ministerial, quien lo hizo a través de los oficios N°s. 4.689; 5.159; 5.160 y 5.161, todos de 2012. En lo sustantivo, las peticionarias reclaman de problemas de información relativos a los documentos que debían acompañarse a la solicitud respectiva y la época de su presentación; programación inapropiada de la fecha en que deben adjuntarse los antecedentes y rendirse las pruebas; muebles inadecuados donde los postulantes realizan los exámenes; inclusión en los mismos de temas que no serían propios de la especialidad de cosmetología; malos modos de parte de los funcionarios que participaron en el proceso de la toma de exámenes; falta de explicación de los contenidos; inadmisibilidad de las peticiones de las interesadas en orden a revisar sus pruebas para verificar la exactitud de las notas obtenidas por ellas; supuesta destrucción posterior de las pruebas rendidas; negativa de devolver el valor de los exámenes a quienes no los rindieron; elaboración de nuevas reglas para el ejercicio de la cosmetología que las perjudicarían, y prohibición del uso de equipos de cosmetología que siempre habrían utilizado tanto en la enseñanza como en la práctica de la profesión. En relación con las cuestiones planteadas debe anotarse, en primer término, que con arreglo al artículo 112, inciso primero, del Código Sanitario, solo podrán desempeñar actividades propias de la medicina, odontología, química y farmacia u otras relacionadas con la conservación y el restablecimiento de la salud, quienes posean el título respectivo otorgado por la Universidad de Chile u otra universidad reconocida por el Estado y estén habilitados legalmente para el ejercicio de sus profesiones. El inciso segundo del artículo antedicho preceptúa que, asimismo, podrán ejercer profesiones auxiliares de las referidas en el inciso anterior quienes cuenten con autorización de la autoridad sanitaria, añadiendo que un reglamento determinará las profesiones auxiliares y la forma y condiciones en que se concederá tal autorización, la que será permanente, a menos que la indicada autoridad, por resolución fundada, disponga su cancelación. En la situación que interesa, dicha regulación está contenida en el decreto N° 88, de 1980, del Ministerio de Salud, denominado “Reglamento para ejercer las actividades de cosmetología”, que en su artículo 2°, letra e), establece como requisito para obtener la habilitación respectiva, el de rendir satisfactoriamente un examen de competencia ante la autoridad sanitaria, en presencia de una comisión, sobre las materias y según el procedimiento, que contemplan los artículos 3° al 7° del mismo decreto. Precisado lo anterior corresponde referirse a las principales situaciones que exponen las recurrentes. 1.- El examen habría comprendido materias ajenas a la cosmetología, como peluquería, nutrición, tatuajes, higienización quirúrgica, y otras que pertenecerían al campo de la medicina. Al respecto, cabe consignar que conforme al artículo 1° del citado decreto N° 88, de 1980, se denomina cosmetólogo a la persona que ejerce actividades destinadas al embellecimiento, modificación del aspecto físico o conservación de las condiciones físico-químicas normales de la piel y sus anexos o a atenuar sus imperfecciones, mediante recursos higiénicos y empleo de recursos cosméticos. Obviamente, el contenido de los exámenes en cuestión debe referirse a conocimientos inherentes al ámbito de actividades que fija esta definición. A su vez, el artículo 5° del mismo reglamento señala específicamente las materias sobre las cuales recaerá esta prueba, que son: las funciones de la cosmetología en su aspecto conservador, decorador y correctivo; conceptos sobre la anatomía, histología y fisiología de la piel y sus anexos; estructura y funciones de la superficie cutánea, en cuanto a la permeabilidad y penetración de los cosméticos aplicados a ella; características fundamentales de los productos cosméticos en cuanto a su clasificación, indicaciones de uso y técnicas de aplicación; información cultural básica sobre alteraciones de la queratinización de las glándulas sebáceas y de las sudoríparas, así como alteraciones de naturaleza vascular, y concepto de asepsia y antisepsia, tanto del individuo como del material que utiliza y del local de trabajo. Ahora bien, las preguntas que se formulen no pueden exceder el marco de las disposiciones precitadas y por cierto deben limitarse a los aspectos específicos de las materias señaladas, sin entrar en otras cuestiones conexas que puedan ser propias de otras disciplinas como la química o la medicina. En este orden de ideas y sin que ello importe calificar el componente técnico de esta determinación -lo que no compete a este Organismo Fiscalizador- debe observarse que no corresponde lo expresado en el oficio N° 4.689, de 2012, de la Secretaría Regional Ministerial aludida, y que también se indica en las instrucciones publicadas en la página web pertinente, en cuanto a que “para mayor orientación respecto de la materia” señalada en la letra f), del citado artículo 5° -sobre concepto de asepsia y antisepsia- “es necesario complementar con aquellos aspectos que sanitariamente, son de interés” para esa entidad, “que quienes desarrollen la actividad de Cosmetología, conozcan, apliquen y resguarden en el desempeño de su quehacer”, los que al efecto enuncia, como, por ejemplo, descontaminación o cadena de trasmisión de infecciones. Lo anterior porque ello implica incorporar nuevas categorías abiertas de materias de salud, en circunstancias que esa formulación genérica no ha sido prevista en la normativa reglamentaria vigente. 2.- Existencia de un solo proceso anual de inscripción, problemas relativos a la oportunidad en que tienen que acompañarse los antecedentes y a la forma en que deben acreditarse los requisitos de haber rendido satisfactoriamente el 4° año de enseñanza media y los estudios que indican competencia para desarrollar la actividad en comento. Sobre el particular es necesario tener en cuenta que de lo prescrito en los artículos 2° y 4° del señalado decreto N° 88, de 1980, cabe inferir que si la persona cumple los demás requisitos previstos en estas normas, tiene derecho a solicitar que se le tome el examen pertinente. Enseguida, es oportuno destacar que con arreglo al último precepto citado los documentos que el mismo enumera deben acompañarse junto con la solicitud para dar el examen en comento, y asimismo que según el artículo 7° del mismo reglamento no podrá admitirse a un nuevo examen al candidato reprobado sino transcurrido a lo menos 6 meses del examen anterior y de un año si hubiere sido reprobado por segunda vez, única norma que establece directamente una limitación relacionada con la oportunidad en que debe rendirse la prueba. Ahora bien, en el contexto de estas reglas, y considerando que la autoridad sanitaria, de acuerdo con sus atribuciones generales, puede organizar las actividades propias de las funciones que cumple, es procedente que se establezca un sistema que contemple la oportunidad en que debe postularse a los exámenes y la fecha en que éstos deben rendirse. De acuerdo a la documentación tenida a la vista, respecto del examen para optar a la autorización para ejercer la actividad en referencia, se estableció un sistema programado anual que fue publicado en la página web de la referida Secretaría Regional Ministerial, el cual incluye una etapa de postulación, el pago de un arancel por derecho a examen, y la toma de las pruebas que se efectúa por grupos de postulantes, aleatoriamente configurados, en distintas fechas durante el período comprendido entre mayo y noviembre de 2012. Asimismo, los interesados deben presentarse el día del examen a las 9 de la mañana con el comprobante del pago del derecho antes mencionado y todos los antecedentes establecidos en el artículo 4° del reglamento, los cuales serán evaluados en el lapso que media entre la hora señalada y las 10.30, luego de lo cual se iniciará la rendición de las pruebas. En relación con lo anterior, debe anotarse que la mayoría de los problemas denunciados atañen al rechazo de la documentación acompañada en esa fase del proceso, con lo cual los postulantes no pueden dar el examen respectivo. A su vez, la mayor parte de los documentos no aceptados se refieren a la acreditación de haber rendido satisfactoriamente 4° Año de Enseñanza Media o estudios equivalentes que regulan los artículos 2°, letra d), y 4°, letra d), del señalado decreto N° 88, de 1980, y, asimismo, a la del requisito contemplado en la letra e) del mismo artículo 4°, en cuanto a acompañar cualquier otro antecedente que indique competencia para ejercer la actividad de cosmetología. Acerca de esta última exigencia, la información entregada a los postulantes consigna a título ejemplar, que deben adjuntar los “certificados y/o diplomas otorgados por la institución formadora”, mención que habría llevado a algunas interesadas a equívocos sobre la documentación a acompañar, pues cualquier otro antecedente que la Secretaría Regional Ministerial estime demostrativo de competencia en la actividad en comento, puede ser presentado. En este sentido cabe precisar que la autoridad debe necesariamente evaluar los antecedentes que, invocando este rubro, se le adjunten. Pues bien, considerando que tanto en el caso anterior como en el de la exigencia relativa a estudios secundarios, se requiere una calificación y no se indica pormenorizadamente en las instrucciones qué tipos de documentos deben acompañarse, no resulta procedente que en el evento de formularse observaciones a tales antecedentes, se excluya del proceso al postulante respectivo, sin permitírsele rendir el examen en la fecha fijada, máxime si se le ha aceptado previamente el pago del arancel aludido. En este orden de ideas, es necesario precisar que el procedimiento de revisión de documentos y comunicación al interesado, de su admisión o rechazo, inmediatamente antes de la realización del examen, priva a los afectados de su derecho a adjuntar oportunamente antecedentes complementarios que permitan subsanar las observaciones, con el agravante de que por la calendarización establecida, los solicitantes deban esperar hasta el año siguiente para rendir su prueba con el consiguiente retardo de su posibilidad de incorporarse al mundo laboral en el área de esta especialidad. Al respecto, es importante tener en cuenta que el proceso de postulación a la autorización para ejercer las actividades de cosmetología, configura un procedimiento administrativo que se rige en lo pertinente por las normas de la ley N° 19.880, cuyo artículo 31 establece que si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos básicos a que alude y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que en un plazo de 5 días subsane la falta o acompañe los documentos respectivos, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición, precepto del cual se aparta la modalidad antes reseñada. Por otra parte, en los informes emanados de esa Secretaría Regional Ministerial de Salud, no se alude a la situación planteada en el reclamo formulado por doña Sandra Mazzeo James -contenido en la referencia N° 204039, de 2012-, en orden a que sin la debida publicidad y con poca antelación al examen programado para el día 2 de agosto del año en curso, se cambió excepcionalmente la modalidad de presentación de los documentos anunciada inicialmente, esto es, antes de ingresar a la prueba y en el lugar de su realización, disponiendo que esto debía hacerse en las oficinas ubicadas en calle Dieciocho, con lo cual se habría perjudicado a numerosas interesadas, en especial a las que viven en provincias. Por consiguiente, se remite nuevamente copia de esa presentación, con sus antecedentes a fin de que esa Secretaría Regional Ministerial informe sobre el particular. 3.- Infraestructura inadecuada para la toma de los exámenes de cosmetología. De la documentación tenida a la vista aparece que, entre las reclamaciones que plantean las peticionarias, es efectivo que en los primeros exámenes rendidos se utilizaron sillas sin apoyo para escribir y que con miras a superar este inconveniente se entregaron a las participantes pedazos de tablas o de cartón. No obstante las razones de indisponibilidad de otros asientos mejores que aduce esa Secretaría Regional Ministerial en sus informes, esta Contraloría General estima que la solución adoptada no reúne las características necesarias para satisfacer las condiciones mínimas que en este aspecto deben concurrir tratándose de esta clase de actividades, de manera que en el futuro esa entidad deberá procurar que para la realización de estas pruebas se utilice un mobiliario apropiado. 4.- Maltrato de palabra por parte de funcionarios de la Secretaría Regional Ministerial. Las recurrentes denuncian reiteradamente que al pedir aclaraciones sobre el alcance de la documentación que debía acompañarse, el contenido de los exámenes y otras cuestiones relativas al proceso, el personal encargado contestó de mala manera y que, en general, tuvo hacia ellas una actitud despreciativa. Con motivo de estos reclamos, es útil consignar que con arreglo al artículo 61, letra c), de la ley N° 18.834, los funcionarios deben realizar sus labores con esmero y cortesía, lo cual no se condice con las actitudes denunciadas por las ocurrentes. Asimismo, es importante considerar que en virtud de lo ordenado en el artículo 17, letra e), de la ley N° 19.880, las personas tienen en sus relaciones con la Administración, entre otros derechos, el de ser tratado con respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios que habrán de facilitarle la realización de las diligencias que deban efectuar ante ella. En mérito de lo expresado, corresponde que esa Secretaría Regional Ministerial investigue si efectivamente todos los funcionarios que participaron en el procedimiento en referencia han dado cumplimiento a la obligación establecida en las norma antedichas. 5.- Se habrían destruido exámenes impidiendo a quienes los rindieron verificar cuales fueron sus errores. De acuerdo con los antecedentes reunidos por esta Entidad Fiscalizadora, después de cada rendición de examen, se destruyeron, por razones de espacio y no ser necesaria su conservación, los cuadernillos que contenían las preguntas a responder, conservándose uno solo de estos formatos para la ulterior corrección. Asimismo, no existe constancia de que, además, se hayan destruido las hojas de respuesta o que no se haya permitido a los interesados ver sus pruebas después de corregidas. 6.- Existencia de un proyecto para implementar nuevas normas que limitaría sustancialmente el ejercicio de la cosmetología, permitiéndolo únicamente bajo la dirección y control de un médico, en cuya elaboración no se ha llamado a opinar a la asociación gremial recurrente, quien ha solicitado ser parte de una mesa de diálogo sobre el particular. En cuanto a los planteamientos que se formulan en torno a este asunto, es del caso manifestar que en la medida en que el Código Sanitario y la preceptiva orgánica aplicable al Ministerio de Salud confieran a la autoridad atribuciones para regular las materias en que tales normas incidirían, no compete a este Organismo de Control entrar a ponderar los juicios u opiniones que sobre ellas emiten los peticionarios. Por la misma razón, la conveniencia de incluir en un proyecto determinadas regulaciones es una cuestión que corresponde calificar a la Administración activa y no a esta Contraloría General, la cual solo podrá examinar su legalidad cuando se transforme en un acto administrativo. Sin perjuicio de lo expresado, no hay inconveniente de orden jurídico, en que la autoridad pueda consultar a las profesionales recurrentes, cuando se trate de implementar normas que las afecten, sin perjuicio de precisar que en tal caso compete a la misma ponderar si acepta o no las proposiciones u observaciones que efectúen las interesadas. 7.- Se les habría prohibido, a partir de junio de 2012, el empleo de equipos de uso cosmetológico que siempre habían utilizado tanto en la enseñanza como en la práctica de la profesión. Precisan las ocurrentes que se trata de aparatos que son solo de índole cosmética y así fueron autorizados y fabricados y en tal calidad se venden en el comercio; que presentan notorias diferencias con los de carácter médico reconocidos por todos los estudios clínicos; que han sido usados responsablemente por estas profesionales durante más de 20 años con resultados satisfactorios; que nunca se objetaron al momento de autorizarse la apertura de centros de estética ni en las revisiones o fiscalizaciones practicadas por esa Secretaría Regional Ministerial, y que su uso se enseña en todas las entidades e institutos que forman cosmetólogas. Al respecto, debe anotarse que según lo dispuesto en el artículo 6° del Reglamento para el Funcionamiento de los Institutos de Belleza y Establecimientos Similares, sancionado por el decreto N° 244, de 1975, del Ministerio de Salud, la autoridad sanitaria podrá prohibir en dichos establecimientos el empleo de aparatos o máquinas vibratorias que funcionen eléctricamente, así como de aparatos para masajes, si considerare que son de utilización médica exclusiva o bien si estimare que su uso o manipulación entrañare algún peligro o riesgo para las personas que reciben la atención. Ahora bien, esta disposición, como las demás regulaciones del aludido reglamento, se han establecido para dar cumplimiento al mandato que, con arreglo al artículo 19, N° 9, de la Carta Fundamental, le corresponde al Estado en orden a tutelar el derecho a la protección de la salud, y dentro del marco de las atribuciones que contemplan los artículos 2° y 129 del Código Sanitario, pues se trata de medidas que propenden a evitar que quienes se atienden en los señalados establecimientos se vean expuestos a riesgos que puedan afectar su salud. Además, la regla del precitado artículo 6° se relaciona también con el ejercicio del derecho a desarrollar actividades económicas, previsto en el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política puesto que, por aplicación de las prescripciones del Código Sanitario, impone limitaciones a quienes prestan servicios de cosmetología. Atendido lo anterior, la facultad de prohibir el empleo de aparatos o máquinas que contempla el artículo 6° del citado decreto N° 244, de 1975, no puede disponerse con carácter genérico sino en forma específica respecto de equipos determinados en los cuales se detecten problemas o cuya naturaleza o complejidad haga necesario que sean operados con la participación de un médico. Asimismo, tales medidas, atendidas sus características y efectos, deben ordenarse a través de un acto administrativo debidamente fundado, en el cual se expresen con claridad las consideraciones y los antecedentes técnicos que las justifican, para permitir, además, que los afectados puedan hacer valer sus derechos a través de los recursos que la ley les franquea. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República