Dictamen N° 79238/2010

N° 79.238 Fecha: 29-XII-2010 Se han dirigido a esta Contraloría General, por una parte, don Domingo Hernández Emparanza, en representación de doña XXX, ex funcionaria de la Municipalidad de Las Condes, y por otra, esa entidad edilicia, solicitando la reconsideración, en los términos que indican, del dictamen N° 27.831, de 2008, que se pronunció acerca de la legalidad de las notificaciones de los decretos N°s. 3.858 y 4.092, ambos de 2006, de dicho municipio, mediante los cuales se aplicó a la aludida ex funcionaria la medida disciplinaria de destitución. Como cuestión previa, cabe recordar que el mencionado pronunciamiento concluyó, en síntesis, que se ajustó a derecho que el señalado decreto N° 3.858, de 2006 -que dispuso la medida anotada-, haya sido notificado personalmente a la afectada, para los efectos de que dedujera, si lo estimaba pertinente, el recurso de reposición, toda vez que tal comunicación fue practicada con sujeción a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 129 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. En tanto que, respecto de la notificación del referido decreto N° 4.092, del mismo año -mediante el cual se aplicó, en definitiva, la medida de destitución, una vez transcurrido el plazo para deducir el consignado recurso-, dicho dictamen sostuvo que aquélla no se ajustó a derecho, por cuanto la carta certificada a través de la cual se efectuó, fue despachada al domicilio particular que la inculpada fijó en su primera comparecencia, y no a aquél fijado por ésta en forma posterior y especialmente para efectos del sumario -al presentar un escrito en el cual, en lo que importa, estableció un domicilio diverso-, atendido lo cual concluyó que correspondía que la Municipalidad de Las Condes practicara nuevamente tal notificación, considerando ahora el nuevo domicilio que la afectada acreditó en el sumario , a fin de que pudiera interponer ante este Organismo de Control, si lo estimare del caso, el recurso de reclamación previsto en el artículo 156 de la ley N° 18.883, en contra del último decreto mencionado. Pues bien, el señor Hernández Emparanza solicita la reconsideración del citado pronunciamiento en lo referente a la legalidad de la notificación del aludido decreto N° 3.858, de 2006, toda vez que, a su juicio, ésta carece de validez legal, por cuanto, por una parte, tal comunicación debió haberse efectuado a los apoderados de la inculpada en el sumario respectivo, dado que, de acuerdo con el artículo 22 de la ley N° 19.880, éstos tienen todas las facultades necesarias para la consecución del acto administrativo; y, por otra, además, al notificarse dicho decreto, no se acompañó la vista fiscal, antecedente que le sirve de sustento o complemento directo y esencial, lo que, según expone, habría implicado dejar a la ex funcionaria en la indefensión, toda vez que el señalado decreto no contiene la mención de los hechos y fundamentos de derecho en que se basa. A su turno, la Municipalidad de Las Condes expresa, en primer término, que la ley N° 18.883, que regula la sustanciación de los procesos sumariales, no establece que la aplicación de una medida disciplinaria deba notificarse al apoderado del inculpado; agrega que la solicitud de nulidad de la notificación, presentada ante este Organismo de Control por el señor Hernández Emparanza el día 8 de junio de 2007 y que dio origen al dictamen recurrido, habría sido extemporánea, toda vez que excedió el plazo de 10 días previsto en el artículo 156 de la aludida ley, para que los funcionarios reclamen ante esta Contraloría General cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere dicho estatuto, por cuanto tal plazo se cuenta desde el conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio que se reclama, el cual se habría producido, en la especie, varios meses antes de la fecha consignada. Asimismo, indica que la notificación del referido decreto N° 4.092, de 2006, se habría ajustado a derecho, considerando que la carta certificada respectiva fue dirigida al domicilio fijado por la inculpada en su primera comparecencia -en conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 de la ley N° 18.883-, el cual, a su juicio, no procedería entender modificado por el hecho de haber presentado, con posterioridad, un escrito otorgando patrocinio y poder en el que señala como su domicilio para tales efectos el mismo que el del abogado que designa en dicho acto para asumir su defensa. Pues bien, en relación con el primer fundamento esgrimido por el señor Hernández Emparanza para solicitar la reconsideración del citado dictamen, en orden a que la notificación personal a que alude debió haberse efectuado a los apoderados de la inculpada, cumple manifestar que tal alegación debe ser desestimada. Lo anterior, toda vez que, según consta de los antecedentes tenidos a la vista, el poder constituido en la especie no fue otorgado en conformidad con lo dispuesto al efecto en la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, normativa aplicable supletoriamente en la especie, atendida la ausencia de regulación, en la ley N° 18.883, en relación con la forma en que debe designarse al abogado que eventualmente asumiere la defensa del inculpado en un sumario administrativo, según se advierte del tenor del inciso segundo del artículo 135 de ese cuerpo legal, que sólo alude a dicha posibilidad, sin establecer el mecanismo a través del cual ella debiera formalizarse. En efecto, según lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1° de la referida ley N° 19.880, los procedimientos administrativos especiales se encuentran regidos supletoriamente por las normas de ese cuerpo legal, las cuales, por ende, se aplicarán en la medida que una determinada materia regulada en dicha ley de bases, no haya sido prevista en el respectivo procedimiento particular. Cabe agregar que, según lo ha precisado la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 60.435, de 2008, junto con el supuesto antes señalado, es necesario que la aplicación supletoria en comento sea conciliable con la naturaleza del respectivo proceso especial, toda vez que su objetivo es solucionar los vacíos que éste presente, sin que pueda afectar o entorpecer el normal desarrollo de las etapas y mecanismos que contempla para el cumplimiento de la finalidad particular que la ley le asigna. Ahora bien, en la especie, considerando que, dentro de las normas de la ley N° 18.883 referidas a la sustanciación de los sumarios administrativos, no se advierte la existencia de disposiciones que establezcan la forma en que debe designarse al abogado que, según lo señalado en el citado inciso segundo del artículo 135, podría asumir la defensa del inculpado, no cabe sino afirmar que ese cuerpo normativo debe entenderse complementado en tal aspecto por la anotada ley N° 19.880, cuya regulación sobre la materia resulta plenamente conciliable con la naturaleza del procedimiento especial de que se trata (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 60.721, de 2006, y 49.575 y 60.435, ambos de 2008). Dicho texto legal prevé, en lo que importa, en el inciso segundo de su artículo 22, en relación con la forma en que se acredita el poder de quien asuma la defensa del interesado, que "El poder deberá constar en escritura pública o documento privado suscrito ante notario. Se requerirá siempre de escritura pública cuando el acto administrativo de que se trate produzca efectos que exijan esa solemnidad.". En este contexto, atendido que el patrocinio y poder conferido por la inculpada al señor Hernández Emparanza, a fojas 127 del expediente respectivo, no se hizo constar en el sumario mediante escritura pública o documento privado suscrito ante notario, como lo exige la norma legal recién citada, no cabe sino concluir que tal representación no se ha constituido en los términos exigidos por el ordenamiento jurídico, por lo que no resulta del caso referirse específicamente a la posibilidad de que la notificación que se impugna haya debido efectuarse a una persona distinta de la afectada. En lo concerniente a la alegación del señor Hernández Emparanza relativa a que la notificación de que se trata se encontraría viciada, además, por el hecho de no haberse adjuntado a la misma copia de la vista fiscal respectiva, cumple manifestar que el mencionado inciso primero del artículo 129 de la ley N° 18.883 dispone que en las notificaciones que se realicen en el proceso sumarial, deberá entregarse copia íntegra de la resolución respectiva, sin que proceda entender que, tratándose del decreto que dispone la medida disciplinaria, la notificación pertinente suponga la obligación de adjuntar -además de la copia íntegra de dicho decreto-, de oficio, copia del dictamen en que el fiscal propone la absolución o la sanción que a su juicio corresponde aplicar, en conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 137 de esa ley. Lo anterior, por lo demás, armoniza con lo sostenido por la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 15.643, de 2007, que ha reconocido, en lo que interesa, que ante la solicitud del inculpado en el proceso, procede proporcionarle, a sus expensas, copia de la vista fiscal, toda vez que tal actuación no puede sino considerarse como una de las piezas o documentos del respectivo sumario que aquél tiene derecho a conocer a fin de garantizar el pleno ejercicio de su derecho a defensa jurídica. Como puede advertirse, dicha jurisprudencia concluye que el inculpado puede requerir, a su costa, copia del dictamen del fiscal, y que la autoridad está obligada a acceder a tal solicitud -conclusión que resulta concordante con lo establecido en la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública-, de lo que puede desprenderse que, si bien el afectado tiene derecho a conocer la vista fiscal, no constituye un imperativo para la autoridad el hecho de adjuntar a la notificación del decreto que dispone la medida disciplinaria, de oficio, una copia del aludido dictamen. En este orden de ideas, no procede afirmar, como lo hace el señor Hernández Emparanza, que la circunstancia de que el municipio no haya acompañado copia de tal documento a la notificación del referido decreto N° 3.858, de 2006, implique, en la especie, haber dejado a la inculpada en el sumario respectivo en la indefensión, toda vez que, según lo expresado en los párrafos precedentes, la afectada ciertamente pudo haber accedido a la copia de dicha actuación -como a la de otros documentos del proceso-, de haberla solicitado. Por otra parte, acerca de lo aseverado por la Municipalidad de Las Condes en cuanto a la improcedencia de la notificación de las medidas disciplinarias a los apoderados del inculpado en un sumario administrativo, cabe, por una parte, aclarar que lo que se objetó por esta Contraloría General en el dictamen citado, no fue que la notificación por carta certificada del aludido decreto N° 4.092, de 2006, se realizara a la afectada, sino el hecho de que tal comunicación se le dirigiera a un domicilio que no era el vigente para efectos del sumario -por cuanto la inculpada había acreditado uno nuevo-, y por otra parte, reiterar que, por las razones expresadas en el presente oficio al atender el primero de los argumentos esgrimidos por el señor Hernández Emparanza para solicitar la reconsideración en estudio, no procede estimar que, en la especie, el patrocinio y poder otorgado a este último se haya constituido en la forma exigida por la ley, motivo por el cual resulta inoficioso pronunciarse en relación con dicho planteamiento. En tanto, respecto de la alegación formulada por esa entidad edilicia en orden a que la solicitud de nulidad de la notificación que habría dado origen al dictamen cuya reconsideración se requiere habría sido extemporánea, cumple señalar que, tal como se ha sostenido en el dictamen N° 11.839, de 2008, esta Contraloría General tiene competencia para fiscalizar a las municipalidades en relación con aspectos vinculados, entre otros, con su funcionamiento y personal, y que, para el cumplimiento de dicha función fiscalizadora, puede ejercer, en lo que importa, su atribución dictaminadora, en virtud de la cual efectúa la interpretación jurídica de la normativa relativa a tales entidades, la que se exterioriza a través de sus pronunciamientos en derecho. Siendo así, y en la medida que este Organismo de Control advierta en la actuación de los municipios la existencia de alguna infracción a la normativa vigente, procede que, independientemente de que ella implique o no la afectación de un derecho funcionario, la represente a la entidad edilicia y requiera a la misma la adopción de las medidas que procedan para regularizar la situación de que se trate, tal como ha ocurrido en la especie a través del mencionado dictamen N° 27.831, de 2008. Finalmente, en relación con la alegación municipal en orden a que la notificación del aludido decreto N° 4.092, de 2006, se habría ajustado a derecho al haberse dirigido al domicilio fijado por la afectada en su primera comparecencia, cabe indicar que, según consta a fojas 127 del expediente respectivo, dicha ex funcionaria estableció, con posterioridad a esa primera comparecencia, otro domicilio -diverso de aquel consignado en ésta- para efectos del sumario, lo que no puede sino ser interpretado como un cambio de domicilio, toda vez que es el último fijado por ella en una actuación del proceso sumarial respectivo, la cual, si bien -como se expresara- no tuvo la virtud de servir para la constitución, en conformidad con la normativa vigente, del patrocinio y poder referido precedentemente, sí resultó suficiente para dar a conocer el nuevo domicilio fijado para los efectos del sumario. Atendido lo anterior, procede reiterar lo señalado en el dictamen cuya reconsideración se solicita, en cuanto a que no procedió que ese municipio dirigiera la notificación en comento al domicilio fijado por la afectada en su primera comparecencia, y que, por ende, corresponde que tal notificación sea realizada nuevamente por dicha entidad edilicia, ahora considerando el último domicilio acreditado en autos por la inculpada. En consecuencia, en mérito de lo expuesto y por las razones anotadas, se desestiman las solicitudes de reconsideración del dictamen N° 27.831, de 2008, el que se ratifica en todas sus partes. Se complementa el dictamen N° 1.869, de 2005, de esta Entidad Fiscalizadora. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República