Dictamen N° 79645/2011

N° 79.645 Fecha: 22-XII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Patricio Lama Santibáñez, funcionario a contrata del Fondo de Solidaridad e Inversión Social -FOSIS-, y Director de la Federación Nacional de Asociaciones de Funcionarios de Servicios Relacionados con MIDEPLAN y Servicios Afines, FENAMIAS, denunciando la vulneración de su fuero gremial por parte del Director Regional de dicho servicio en la Región Metropolitana. Sostiene que desde el año 2001 se desempañaba a cargo del Departamento de Gestión de Programas en el mencionado servicio y que en el año 2011 el Director Regional del FOSIS, Región Metropolitana, procedió a cambiarlo de funciones, incorporándolo como profesional de apoyo en la Unidad de Control de Gestión, sin mediar, para tales efectos, su autorización por escrito de conformidad con el artículo 25 de la ley N° 19.296. Requerido su informe, el servicio señala, en síntesis, que el señor Lama Santibáñez otorgó su autorización a dicho cambio de funciones por escrito, mediante correo electrónico de fecha 4 de febrero de 2011 dirigido al Director Regional, no constando que se haya retractado oportunamente de tal decisión. Al respecto, el artículo 25 de la ley N° 19.296, que establece normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, prescribe que los directores de tales asociaciones gozan de fuero y que no podrán ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, “sin su autorización por escrito”, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato. De este modo, el único requisito que la citada norma establece para que tal autorización sea considerada válida y produzca los efectos que la misma prevé es que ésta se manifieste por escrito, exigencia que puede entenderse cumplida mediante correo electrónico, en armonía con el principio de escrituración consagrado por el artículo 5° de la ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, en cuanto previene que por regla general el procedimiento administrativo y los actos a que da origen pueden expresarse por escrito o por medios electrónicos. Pues bien, de los antecedentes que obran en poder de esta Contraloría General aparece que el señor Lama Santibáñez se desempeña como funcionario a contrata, asimilado al grado 6°, del estamento de profesionales del mencionado servicio, no habiendo sido nombrado en alguna plaza de Jefe de Departamento -correspondiente al grado 3° de la respectiva planta del personal-, como contrariamente sostiene en su presentación. Además, consta del certificado N° 1301/2011/2320, de 2011, de la Dirección del Trabajo, que el ocurrente forma parte del directorio de la citada federación, desde el 16 de agosto de 2010 hasta el 16 de agosto de 2012. Del mismo modo, aparece que con fecha 4 de febrero de 2011 el señor Lama Santibáñez remitió un correo electrónico al Director Regional del FOSIS, Región Metropolitana, señalando que se encontraba dispuesto a aceptar el cambio de funciones de que se trata en la medida que se mantuviera su grado y estamento, dependiera de la Jefa de la Unidad de Control de Gestión sólo técnicamente y, desde el punto de vista funcionario, de la referida autoridad regional, solicitando que en caso de aceptarse las condiciones indicadas, estas quedaran consignadas así de claras en la resolución que se dictara al efecto, de lo contrario, requería conversar las demás alternativas, ya que en ese caso él tendría reparos. Asimismo, consta de la documentación proporcionada que mediante resolución exenta N° 379, de 21 de marzo de 2011, del Director Regional del FOSIS, Región Metropolitana, se aprobó la incorporación del ocurrente como profesional de apoyo a la Unidad de Control de Gestión que señala, a partir de la fecha que se indica, manteniendo sus condiciones de contratación en cuanto a estamento y grado, y estableciendo que su dependencia técnica corresponderá a la Jefatura de la Unidad de Control de Gestión, en tanto, la dependencia administrativa corresponderá al mencionado Director Regional. Precisado lo anterior, cabe señalar también que del tenor literal de la aludida comunicación electrónica del señor Lama se colige, por una parte, que en caso de no disponerse su cambio de funciones en los términos aceptados, ponderaría las demás alternativas existentes; y en caso positivo, solicitaba que la resolución correspondiente los consignara expresamente. De ello se desprende que tal aceptación no requería de una ulterior confirmación por parte del Director Regional para producir sus efectos, en la medida que la resolución dispusiera el cambio de funciones en los supuestos aceptados por el funcionario. En consecuencia, es dable concluir que el cambio de funciones del dirigente gremial aludido, mediante la mencionada resolución exenta N° 379, de 2011, del Director Regional del FOSIS, Región Metropolitana -que acogió cada una de las solicitudes del ocurrente-, no ha vulnerado su fuero gremial puesto que consta que el afectado dio su consentimiento al respecto por escrito, como lo exige el artículo 25 de la ley N° 19.296. Todo ello, sin perjuicio, por cierto, de que haya sido notificada válidamente de conformidad con las normas legales. No obsta a la anterior conclusión, la circunstancia de que con posterioridad a la emisión de dicha resolución el afectado haya manifestado su cambio de opinión al respecto, puesto que a esa data la autoridad ya había dispuesto su cambio de funciones de conformidad con su aceptación previa, tal como lo requiere la ley. Con todo, cumple advertir que la autorización escrita contemplada en el artículo 25, inciso segundo, de la ley N° 19.296 debe ser otorgada en forma pura y simple, toda vez que, tal disposición, al exigir la formalidad de la escrituración, pretende revestir a dicha manifestación de voluntad de la certeza necesaria para garantizar el correcto ejercicio de este derecho, lo que impide la aplicación a su respecto de alguna modalidad, sea ésta plazo o condición, como ha pretendido el afectado en la especie. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República