Dictamen N° 79836/2010

N° 79.836 Fecha: 31-XII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Senador don Alejandro Navarro Brain, solicitando un pronunciamiento respecto a la procedencia de la transacción extrajudicial suscrita por la Municipalidad de Puchuncaví con AES Gener S.A. y Empresa Eléctrica Campiche S.A., en relación con el proyecto termoeléctrico Campiche y en el contexto del recurso de protección interpuesto por esa entidad edilicia ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso -Rol N° 135-2010-, en tramitación a esa época y del cual esas empresas eran parte. En particular, cuestiona, por una parte, que dicho contrato de transacción no sería tal sino un convenio y, por la otra, que el aludido municipio se comprometió a colaborar con las sociedades mencionadas ante toda acción judicial o administrativa que interpongan terceros con el objeto de impugnar tal acuerdo o las materias que forman parte de éste, ya que, a juicio del recurrente, ello podría significar una renuncia anticipada al ejercicio de acciones vinculadas con las facultades municipales en materia medioambiental. La Municipalidad de Puchuncaví, requerida al efecto, a través de su oficio N o 374-2010, informó, en lo que interesa, que el accionar del municipio se ajustó a derecho, pues la transacción en cuestión cumplió con todos los requisitos establecidos en la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, tanto en la forma como en el fondo. Añade que como consecuencia de aquélla el recurso de protección referido concluyó por desistimiento, según resolución judicial ejecutoriada. Precisa, además, que en ninguna cláusula de la transacción de que se trata se encuentra contenida una renuncia por parte del municipio a futuras acciones tendientes a hacer efectivas eventuales responsabilidades por daño ambiental en que pudieren incurrir las empresas cocontratantes, ya que las obligaciones que derivan de aquélla no se vinculan con acciones de esa naturaleza. En primer término, en cuanto a la naturaleza del contrato suscrito por la Municipalidad de Puchuncaví en la especie, cabe precisar que según lo dispuesto en el artículo 2.446, inciso primero, del Código Civil, la transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. A su vez, conforme lo ha precisado la jurisprudencia administrativa -contenida en el dictamen N° 43.567, de 2008, entre otros- toda transacción supone la existencia de un derecho dudoso, actualmente controvertido o susceptible de serlo, y que las partes se hagan mutuas concesiones y realicen sacrificios recíprocos. Pues bien, de los antecedentes acompañados, se ha podido establecer que con fecha 26 de julio de 2010, esa entidad edilicia celebró un “contrato de transacción” con AES Gener S.A. y Empresa Eléctrica Campiche S.A., a fin de poner término al recurso de protección que se individualiza, otorgándose las concesiones recíprocas que se detallan en el mismo. En este contexto, es posible sostener que el contrato cuestionado en la presentación en estudio reúne efectivamente las características propias de un contrato de transacción, ya que cumple con los supuestos antes referidos. Por otra parte, en lo concerniente a la procedencia jurídica de la transacción aludida, cabe señalar, en forma previa, que esta Entidad de Control puede pronunciarse respecto de las atribuciones que tienen los municipios para celebrar ese tipo de contratos, ya que dicha materia dice relación con el control de la legalidad del aludido acto. En cambio tratándose de la conveniencia de los acuerdos que adopten las partes, la propia jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 24.884, de 2003, ha señalado que esta Contraloría General no puede pronunciarse sobre tal aspecto, por cuanto éste debe ser ponderado por el propio municipio. Precisado lo anterior, cumple señalar que acorde con el artículo 65, letra h), de la ley N° 18.695, las municipalidades, cuentan con atribuciones expresas para transigir judicial y extrajudicialmente, para lo cual el alcalde requiere el acuerdo del concejo. Al respecto, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, es del caso manifestar que la Municipalidad de Puchuncaví estaba facultada para suscribir el contrato de transacción de que se trata, habiendo, en la especie, dado cumplimiento a la normativa legal desde un punto de vista formal, por cuanto consta el acuerdo del concejo municipal a la propuesta del alcalde para suscribirla con las empresas aludidas en los términos que se reseñan en la misma. No obstante lo anterior, es necesario hacer presente que, según lo ha precisado la jurisprudencia administrativa de este Ente Fiscalizador -contenida, entre otros, en el dictamen N° 27.606, de 1999-, los órganos de la Administración sólo pueden resolver sus controversias con terceros a través de un contrato de transacción, si a la luz de la situación jurídica existente antes de su suscripción y de acuerdo con la fundada apreciación del órgano público contratante, con ella se amparan suficientemente los intereses del servicio, en relación con las otras alternativas posibles para solucionar sus controversias, asumiendo, la autoridad que adopta la decisión, la responsabilidad que corresponda. En este mismo sentido, es necesario indicar que la celebración de contratos de transacción debe, necesariamente, tender al cumplimiento de las finalidades propias del servicio y no puede abarcar materias regladas por la ley, atendido el principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 22.140, de 1983 y 12.212, de 2008). En razón de lo expresado en los párrafos precedentes, es necesario puntualizar que de manera alguna el contrato de transacción de la especie puede importar que la Municipalidad de Puchuncaví deje de ejercer las atribuciones y cumplir las obligaciones que el ordenamiento jurídico le asigna en materia medioambiental, con arreglo a lo dispuesto, entre otros, en los artículos 4°, letra b), y 5°, inciso tercero, de la ley N° 18.695 y 65 de la ley N° 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente. En consecuencia, en mérito de los antecedentes tenidos a la vista y de las disposiciones legales invocadas, cabe concluir que la entidad edilicia mencionada ha contado con atribuciones para suscribir la transacción de la especie, con las precisiones antes señaladas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República