Dictamen N° 80299/2021

Nº E80299 Fecha: 24-II-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Biobío (SERVIU), solicitando la revisión del dictamen N° 21.165, de 2019, a través del cual esta Contraloría General reconsideró parcialmente el oficio N° 543, del mismo año, de la Contraloría Regional del Biobío. Por su parte, don Mauricio Zúñiga Barrientos, en representación de Bitumix S.A., solicita que se ratifique el referido dictamen y que se ordene al SERVIU su pronto cumplimiento. Sobre el particular, cabe recordar que a través de dicho pronunciamiento esta Sede de Control confirmó lo resuelto por la mencionada contraloría regional, en orden a que resultaba improcedente que el SERVIU pagara los aumentos de obra y mayores gastos generales solicitados por Bitumix S.A. en relación con los rubros vinculados con los muros de hormigón, estructuras metálicas horizontales del muelle y arcilla compactada del contrato “Construcción Parque Costanera Río Vergara”. Asimismo, en cuanto a los mayores gastos generales relacionados con la partida del muelle flotante, y teniendo presente, entre otros antecedentes, que la inspección técnica del contrato aceptó la propuesta de la contratista relativa a un nuevo emplazamiento de dicha obra y a una reevaluación de sus cotas, a fin de “dar solución a la parte flotante en época de invierno-verano”, ya que “producto de la fuerte diferencias de altura del Rio, el muelle no podría utilizarse durante todo el año”, dicho pronunciamiento concluyó que tales circunstancias constituían una modificación de proyecto no atribuible a un incumplimiento de la contratista, de modo que ese servicio debía determinar el impacto que ello habría producido en el programa de trabajo y la procedencia de aumentar el plazo del convenio, disponiendo el pago de la indemnización que resultara pertinente conforme a lo previsto en los artículos 89 y 90 del decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización. Por último, el aludido dictamen precisó que acorde a lo dispuesto en el artículo 86 del citado ordenamiento, la multa por atraso aplicada a la contratista debía calcularse considerando no solo los aumentos de obra acordados, sino también sus disminuciones. Puntualizado lo anterior, y en lo que atañe a la partida del muelle flotante, el SERVIU señala, en lo medular, que no procede el pago de mayores gastos generales por cuanto el contrato fue pactado a suma alzada, de modo que “era de exclusiva responsabilidad y cargo del Contratista, consultar cualquier otra obra necesaria para la recepción y habilitación de la presente obra, incluyendo el desarrollo de los proyectos de detalles con sus aprobaciones correspondientes”. Añade, que los atrasos en los trabajos del muelle flotante fueron imputables a la empresa constructora y que la partida en cuestión no formaba parte de la ruta crítica, por lo cual no habría impactado el programa de trabajo. Al respecto, cumple esta Sede de Control con precisar que el carácter a suma alzada del contrato consiste, en síntesis, en que las cubicaciones son de exclusiva responsabilidad del oferente y las cantidades de obras se entienden inamovibles, lo cual no implica, como parece entender ese servicio, que corresponda al contratista asumir los mayores gastos generales que deriven de aumentos de plazo por las modificaciones de proyecto necesarias para superar las deficiencias de aquel proporcionado por la Administración. En ese orden de ideas, considerando que, en la especie, fue necesario alterar el emplazamiento del muelle y redefinir sus cotas -dado que lo primitivamente proyectado impedía utilizar la obra durante gran parte del año-, y que tal circunstancia no resulta imputable a la adjudicataria -sino que a la entidad licitante-, debe concluirse que se configura la hipótesis prevista en el artículo 89 del citado decreto N° 236, de 2002, según el cual los Servicios de Vivienda y Urbanización podrán, cuando circunstancias especiales lo aconsejen, modificar el programa de trabajo e indemnizar al contratista en la forma establecida en el artículo 90, por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, si dichas modificaciones no se deben a incumplimiento por parte del contratista. Cabe anotar, además, que tampoco obsta a lo anterior la circunstancia de que la partida en cuestión no fuere parte de la ruta crítica, si se considera que la corrección y definición de ese rubro se postergó más allá del plazo contractual. En consecuencia, corresponde ratificar lo ordenado en el pronunciamiento reseñado, en el sentido de que ese servicio debe determinar el impacto que lo anterior habría producido en el programa de trabajo y la pertinencia de aumentar el plazo del contrato, disponiendo el pago de la indemnización que conforme a ello resulte procedente. Enseguida, en lo que concierne a la base de cálculo de la multa por atraso prevista en el artículo 86 del mencionado decreto N° 236, de 2002, el servicio recurrente sostiene, en lo esencial, que atendido el tenor literal del precepto, la multa debe calcularse en función del “valor primitivo del contrato más los aumentos de obras y obras extraordinarias”, excluyendo las disminuciones y supresiones de obra. Sin embargo, es menester reiterar que acorde a lo prescrito en dicho artículo, la referida sanción debe determinarse sobre la base del “valor del contrato primitivo y sus ampliaciones”, expresión que, atendido su sentido y los principios de buena fe y equilibrio económico del contrato, supone considerar, además de los aumentos de obra, las disminuciones de que haya sido objeto. Ello, pues sostener lo contrario, como pretende ese servicio, importaría el establecimiento de una regla más gravosa para aquellos contratistas cuyos convenios sean objeto de disminución de partidas -ya que estarían afectos a multas proporcionalmente mayores que las que les corresponderían de no mediar tal disminución- lo que, como es posible apreciar, pugna con los citados principios. Por otra parte, en cuanto a la naturaleza de dicha medida y la competencia de este Órgano Fiscalizador para pronunciarse a su respecto -asuntos a los que también se refiere el servicio recurrente-, es del caso precisar primeramente que la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control ha sostenido que el fundamento de la imposición de multas en el marco de la ejecución de un convenio celebrado por la Administración dice relación con un incumplimiento contractual y no con una infracción, de modo que aquellas medidas no revisten la calidad de una sanción administrativa, sino que constituyen una consecuencia jurídica de una situación expresamente prevista en las bases y en el contrato, que no implica el ejercicio del ius puniendi o potestad sancionatoria del Estado (aplica, entre otros, los dictámenes N°s. 50.347, de 2015, y 61.075, de 2016, de este origen). Enseguida, es pertinente recordar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6°, inciso primero, de la ley N° 10.336 -de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República- al Contralor General le corresponde informar, entre otros aspectos, acerca de los asuntos que se relacionen con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen, y que acorde a lo prescrito en los artículos 9° y 19 del mismo texto legal, los dictámenes de este origen son obligatorios para los órganos de la Administración sometidos a su fiscalización, de modo que su inobservancia importa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores públicos involucrados, comprometiendo su responsabilidad administrativa. En mérito de lo expuesto en los párrafos que anteceden, y dado que no se aportan nuevos elementos de juicio que no hubieren sido previamente analizados y que permitan variar lo concluido en el citado dictamen, no procede acceder a la reconsideración solicitada. En consecuencia, y teniendo especialmente presente la fecha de emisión del dictamen en comento -12 de agosto de 2019-, corresponde que ese servicio adopte a la mayor brevedad las medidas tendientes a darle íntegro cumplimiento, de lo que deberá informar a la Contraloría Regional del Biobío dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, en el mismo plazo, deberá informarle el estado del procedimiento sumarial ordenado instruir para esclarecer las eventuales responsabilidades administrativas derivadas del hecho de que la obra objeto del indicado contrato resultó insuficiente a efectos de que la estructura del muelle pudiese encontrarse habilitada de manera continua durante todo el año, lo que motivó un nuevo llamado a licitación convocado por ese servicio a fin de introducirle las mejoras destinadas a subsanar esa situación. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República