Dictamen N° 50347/2015

N° 50.347 Fecha: 23-VI-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Mauricio Mosche Levy Jofré, solicitando un pronunciamiento acerca de la juridicidad de lo obrado por el Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano (SERVIU) en el marco del contrato a suma alzada denominado “Programa de Pavimentos Participativos, Llamado 19, Agrupación N° 4”, comunas de Melipilla, Peñalolén, María Pinto, Alhué y Lo Barnechea, adjudicado a través de su resolución N° 348, de 2010. Expone el recurrente, en lo esencial, que dicha repartición le aplicó una multa por atrasos en el cumplimiento de la programación financiera del contrato por un monto de $303.552, suma que, con posterioridad y con motivo del oficio N° 30.808, de 2014, de este origen, fue aumentada por el SERVIU a la cantidad de $8.499.518. En ese contexto, reclama que tal actuación infringiría los principios de contradictoriedad, imparcialidad y motivación previstos en la ley N° 19.880 -que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, así como aquellos que informan la potestad sancionatoria de la Administración, razón por la cual pide que se “confirme como única sanción procedente el pago ya realizado de la suma de $303.552”. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta Sede de Control, por el aludido servicio, resulta menester anotar que según previene, en lo que interesa, el punto 3.2.1, acápite Cronograma General, Programa de Trabajo y Programación Financiera, de las Bases Administrativas Especiales Tipo aprobadas por medio de la resolución N° 283, de 2009, del SERVIU, aplicable a la convención de la especie, entre los “Documentos Anexos" que deben presentar los oferentes de la licitación, se incluyen los indicados en la letra b), esto es, el “Programa de Trabajo consignado en Carta Gantt ANEXO 19, considerando períodos cada 28 días, en formato Microsoft Project 2000 o Excel, señalando fecha de inicio, término y duración en días, de cada ítem de la obra, de acuerdo a lo señalado en las Bases Técnicas”, y en la letra c), consistente en la “Programación Financiera de las obras, expresada en porcentaje, que considere una adecuada relación con el programa de trabajo, según ANEXO 11”. Por su parte, las Bases Técnicas Tipo -sancionadas mediante la reseñada resolución N° 283, de 2009, y también aplicables a la licitación en comento- prescriben, en su punto 3.1, en lo que importa, que “Así mismo, la programación financiera deberá tener absoluta concordancia con el avance de obras programado en dicha carta Gantt y lo exigido en las B. A. E. en cuanto a plazos y sectores”. Agrega ese pliego de condiciones, en su punto 3.3 y en lo que atañe, que “El contratista estará obligado a cumplir durante la ejecución de las obras con los avances estipulados en el Programa de Trabajo. Si se produjere un atraso en la ejecución de las obras, el contratista estará obligado a tomar las medidas pertinentes para recuperar dicho atraso, dentro de un plazo máximo de 15 días corridos, sin perjuicio de justificar dichos atrasos a la I.T.O. y de la aplicación de las multas estipuladas en el Art. 59 del D.S. 236/02 (V. y U.) y sus modificaciones, en relación con el punto 10.1 de las B.A.E.” Cabe precisar que el precitado punto 10.1 establece, también en lo que concierne a este pronunciamiento, que “Se aplicará una multa de 2 U.F. diarias, si el avance de las obras se encuentra más de un 10% bajo los % acumulados en cada período de 28 días. El cómputo del plazo para el cálculo de la multa estará vigente mientras el contratista no compruebe que conforme al programa ha recuperado el atraso”. Puntualizado lo anterior, corresponde indicar que del examen de la documentación tenida a la vista aparece que el convenio de que se trata fue liquidado por la resolución N° 80, de 7 de abril 2014, del SERVIU, sin que en esta última se formulare cargo alguno en contra del adjudicatario. Asimismo, que por medio del oficio N° 4.884, de 24 de abril del mismo año, de la Sección de Proyectos e Inspección de Pavimentos Participativos de ese organismo, se requirió al contratista el pago de $303.552 por concepto de multa por atrasos en el cumplimiento de la programación financiera, suma que fue solucionada por aquel con fecha 25 de abril de 2014. Se advierte, además, que la referida liquidación fue representada por esta Entidad Contralora a través de su dictamen N° 30.808, de 2 de mayo de dicha anualidad, en razón de que “los avances de obras de los estados de pagos fueron inferiores a los mínimos exigibles de acuerdo a la programación financiera prevista, sin que conste que se hayan aplicado las multas correspondientes conforme a lo establecido en el punto 3, letra b), de la resolución N° 348, de 2010, de esa repartición -que contrató la ejecución de las obras-, y en el punto 10.1 de las Bases Administrativas Especiales Tipo, aprobadas por la resolución N° 283, de 2009, de ese servicio”. Por último, de los antecedentes analizados se observa que el SERVIU, mediante el oficio N° 5.726, de 15 de mayo 2014, de la mencionada sección, ordenó regularizar la multa impuesta, determinando que por tal concepto el adjudicatario debía enterar un monto de $8.195.966, medida que fue confirmada por el oficio N° 9.887, de 26 de agosto de ese año, de dicho servicio, que desestimó los recursos de reposición y jerárquico interpuestos por el ocurrente. Establecidas las circunstancias descritas, y en lo que atañe al primer aspecto alegado, relativo a supuestas infracciones a los singularizados principios de la ley N° 19.880, cumple este Órgano de Fiscalización con manifestar que no aprecia reproche en lo obrado por el SERVIU al disponer la señalada regularización de la multa en examen, toda vez que tal actuación se sustenta en lo dispuesto en el punto 10.3 de las citadas Bases Administrativas Especiales Tipo, según el cual “La aplicación de las multas se hará administrativamente, sin forma de juicio, y se deducirán del estado de pago más próximo por cursar”, y en lo instruido en el reseñado dictamen N° 30.808, de 2014. En ese contexto, y considerando, además, que el interesado dedujo los respectivos recursos administrativos en contra de la multa cuestionada, los que fueron rechazados de forma fundada, se ha estimado del caso no acoger la reclamación formulada sobre este punto. A continuación, en lo que concierne a las existencia de eventuales infracciones a los principios que rigen la potestad sancionatoria de la Administración en la aplicación de la multa en comento, es útil recordar que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, vgr. en sus dictámenes N os 65.791, de 2014, y 1.765, de 2015, ha expresado que el fundamento que origina dicha medida es un incumplimiento contractual y no una infracción, por lo que no reviste la naturaleza de una sanción administrativa, y, por tanto, no implica el ejercicio del ius puniendi o potestad sancionatoria del Estado. En consecuencia, debe desestimarse la alegación sobre esta materia. Por otra parte, en lo que respecta a la diferencia existente entre lo prescrito en el aludido punto 10.1 de las Bases Administrativas Especiales Tipo y lo dispuesto en la citada resolución N° 348, de 2010 -que regula la multa en estudio en términos análogos al anterior precepto pero sin hacer referencia a la periodicidad diaria prevista en este-, aspecto también planteado por el recurrente, es preciso anotar, en atención al principio de estricta sujeción a las bases, que esa repartición deberá dar aplicación a la norma contenida en dicho pliego de condiciones. Finalmente, y en atención al tiempo transcurrido, corresponde que el SERVIU remita a este Órgano de Fiscalización, a la brevedad, la liquidación del contrato a fin de efectuar su control previo de juridicidad, de lo que deberá informar en el plazo de quince días contados desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al interesado y a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante