Dictamen N° 80454/2013

N° 80.454 Fecha: 06-XII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor David Zapata Arriagada, requiriendo un pronunciamiento acerca de la juridicidad de la circular N° 241, de 2013 (DDU 260), mediante la cual la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en lo que atañe a este dictamen, imparte instrucciones respecto de lo prescrito en el inciso segundo del artículo 2.4.1. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de la mencionada Secretaría de Estado-, que previene, en lo que importa, que tratándose de proyectos que se emplacen al costado de vías de más de 100 años de antigüedad, “el Director de Obras Municipales deberá autorizar excepciones a las disposiciones de este Capítulo, siempre que el interesado acompañe una solicitud fundada”. Expone el recurrente, en lo sustancial, que la referida circular, al señalar que para acogerse al citado inciso debe acompañarse una solicitud fundada por parte del interesado “entendiéndose por tal, al propietario que solicitará el permiso”, se aparta de lo dispuesto en el artículo 21 de la ley N° 19.880 -sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, que determina quiénes se consideran en esa calidad, en el procedimiento administrativo. Luego, agrega que no se ajusta a derecho lo consignado en el instrumento de la suma, en orden a que “la oportunidad de acompañar la solicitud fundada será al tiempo de solicitar la aprobación de un anteproyecto o permiso”, pues excluiría la posibilidad de realizar tal petición con ocasión de la modificación de un proyecto. Por último, objeta que dicho documento exija que la correspondiente solicitud contenga los fundamentos que la justifican, y que éstos puedan ser calificados por la Dirección de Obras Municipales (DOM), ya que, a su juicio, basta con acreditar que la vía que enfrenta el proyecto tiene la antigüedad indicada para que la autoridad administrativa tenga el imperativo jurídico de dar lugar a la excepción en comento. Recabado su parecer, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo informó sobre la materia, concluyendo que lo obrado por su División de Desarrollo Urbano se encuentra conforme a la preceptiva aplicable. Sobre el particular, y en relación al primer aspecto alegado, cabe advertir, como cuestión previa, que el artículo 1° de la citada ley N° 19.880, previene que esa normativa establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado y que “En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria”. Teniendo presente lo anterior, procede hacer notar que el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la indicada Cartera Ministerial- dispone, en su inciso primero, que la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, “requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General”. Agrega ese precepto, en su inciso quinto y en lo que interesa, que el Director de Obras Municipales concederá el permiso o la autorización requerida si, de acuerdo con los antecedentes acompañados, los proyectos cumplen con las normas urbanísticas, previo pago de los derechos que procedan. A su turno, el artículo 118 del mismo texto legal, prescribe, también en lo que importa, que la DOM tendrá un plazo de 30 días, contados desde la presentación de la solicitud, para pronunciarse sobre los permisos de construcción y que dicho plazo se reducirá a 15 días, si a la solicitud de permiso se acompañare el informe favorable de un revisor independiente o del arquitecto, en su caso. Como es dable advertir, la LGUC establece un procedimiento reglado en el cual el propietario -que de acuerdo al artículo 1.1.2. de la OGUC es la persona natural o jurídica que declara, ante la DOM o ante el servicio público que corresponda, ser titular del dominio del predio al que se refiere la actuación requerida-, es el único facultado para recabar, personalmente o representado, el otorgamiento de los singularizados permisos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 73.245, de 2011, de este origen). En consecuencia, no cabe sino concluir, a diferencia de lo que parece entender el recurrente, que cualquier excepción relacionada con el proyecto, como lo es aquella establecida en el artículo 2.4.1. de la OGUC, ha de ser requerida por su titular, que no es otro que el propietario del predio en que éste se emplaza. A continuación, en lo que atañe a la segunda problemática planteada, relativa a la oportunidad de acompañar la correspondiente solicitud fundada, resulta menester apuntar que el artículo 119 de la LGUC preceptúa, en su inciso segundo, que “Si después de concedido un permiso hubiere necesidad de introducir modificaciones o variantes en el proyecto o en las obras correspondientes, tales modificaciones se tramitarán en la forma que señale la Ordenanza General”. En igual sentido, el artículo 5.1.17. de la OGUC señala, en lo que concierne a este pronunciamiento, que si después de concedido un permiso y antes de la recepción de las obras, hubiere necesidad de modificar un proyecto aprobado, se deberán presentar los antecedentes que detalla, y que “Una vez aprobados y para todos los efectos legales, los nuevos antecedentes reemplazarán a los documentos originales”. Pues bien, en el contexto reseñado, esta Sede de Control no observa impedimento de orden jurídico que obste a solicitar la aplicación del precitado artículo 2.4.1. con ocasión de una modificación del proyecto de que se trate, siendo pertinente precisar, en todo caso, que del examen de la circular en cuestión no aparece que ésta restrinja tal posibilidad. En lo que respecta, luego, a la reclamación del recurrente según la cual la aplicación del mencionado artículo 2.4.1. sólo requiere, en la situación en comento, acreditar que el proyecto se ubica al costado de una vía de más de 100 años de antigüedad y, por tanto, que no corresponde exigir otros fundamentos de hecho, ni que éstos sean calificados por la DOM, es del caso apuntar que del estudio de tal precepto reglamentario no se aprecia que ello sea así. Por el contrario, de su tenor literal fluye que para su procedencia es necesario, por una parte, que el proyecto se encuentre emplazado frente a una vía de las características indicadas y, por otra, que el interesado acompañe una “solicitud fundada”. Bajo esa premisa es posible colegir, coincidiendo con la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, que los fundamentos de la antedicha solicitud deben, necesariamente, referirse a circunstancias adicionales a la antigüedad de la calle aledaña al proyecto, y que den cuenta de la necesidad de aplicar el régimen de excepción previsto en la norma, aspecto que debe ser ponderado por la aludida unidad municipal, también de manera fundada, sobre la base de los antecedentes concretos de que disponga. En mérito de lo expuesto en los párrafos que anteceden, esta Contraloría General no advierte observaciones que formular a la circular N° 241, de 2013 (DDU 260), en los aspectos analizados. Finalmente, y en lo tocante a la emisión de instrucciones a través de oficios de la individualizada División dirigidos a personas determinadas y carentes de la debida publicidad -aspecto sobre el cual también reclama el recurrente, con motivo de la emisión del documento que indica, anterior a la antedicha circular, y que versa sobre la misma temática, precisando el alcance de la norma en estudio-, cumple esta Sede de Control con señalar que corresponde que esa Secretaría de Estado arbitre las medidas tendientes a que, en lo sucesivo, el ejercicio de la potestad de interpretación que le confiere el artículo 4° de la LGUC, se ajuste a su tenor, según el cual “Al Ministerio de Vivienda y Urbanismo corresponderá, a través de la División de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esta Ley y su Ordenanza General, mediante circulares, las que se mantendrán a disposición de cualquier interesado” (aplica dictamen N° 30.891, de 2012, de este Órgano Contralor). Transcríbase al peticionario. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República