Dictamen N° 82138/2015

N° 82.138 Fecha : 15-X-2015 La Contraloría Regional de Magallanes y de la Antártica Chilena ha remitido las presentaciones de la Intendencia Regional y de la Secretaría Regional Ministerial de Hacienda, ambos de esa misma unidad territorial, mediante las cuales consultan si resulta procedente decretar la caducidad de los contratos de arrendamiento, celebrado entre la Sociedad de Rentas Inmobiliarias Ltda. (SRI Ltda.) -actual concesionaria de la Zona Franca de Punta Arenas- y la empresa Turismo y Servicios Ltda., y de subarrendamiento, suscrito entre esta última y el Banco de Crédito e Inversiones, respecto de los terrenos e infraestructuras emplazadas en el sitio cinco de la manzana ocho del mencionado recinto, que en cada convención se individualizan. Asimismo, consultan por la posibilidad de decretar la caducidad de cualquier contrato de arrendamiento celebrado entre SRI Ltda. y los usuarios de dicha área preferencial, en las cuales se hayan subarrendado las instalaciones objeto de los mismos. Ello, en atención a lo dispuesto por el artículo 36 del decreto N° 1.355, de 1975, del Ministerio de Hacienda -que Fija Reglamento de Zonas y Depósitos Francos-, y al criterio contenido en el dictamen N° 74.089, de 2012, de este origen. Dicho pronunciamiento concluyó que el Ministerio de Bienes Nacionales y su Secretaría Regional Ministerial de Antofagasta actuaron conforme a derecho tanto al poner término a los contratos de arriendo como al solicitar el desalojo de los bienes raíces fiscales que ahí se individualizan. Como cuestión previa, cabe señalar que de los antecedentes adjuntos aparece que con fecha 31 de mayo de 2006, la entonces concesionaria de la Zona Franca de Punta Arenas, arrendó el sitio antes individualizado a la sociedad Turismo y Servicios Limitada, contemplándose en dicho acuerdo de voluntades la facultad de subarrendar. Luego, el 4 de septiembre del mismo año, esta última empresa, en ejercicio de tal atribución, celebró una convención en virtud de la cual le subarrendó al Banco de Crédito e Inversiones, hasta agosto de 2017, un edificio construido sobre el referido inmueble, concurriendo con su autorización la entidad que a esa fecha era la administradora del recinto franco. Posteriormente, tras expirar la concesión, con fecha 29 de mayo de 2007, el Intendente de la XII Región, en representación del Fisco de Chile, y SRI Ltda. celebraron un nuevo contrato para la administración y explotación de esa zona franca, en el cual se contempló la obligación de esa concesionaria de respetar las condiciones pactadas en las convenciones existentes entre los usuarios y la titular anterior. En virtud de ello, el 10 de agosto de 2012, la última empresa antes mencionada suscribió un pacto con la sociedad Turismo y Servicios Limitada, por el cual le dio en arrendamiento el mismo sitio antes señalado, también hasta agosto de 2017. En este instrumento, nuevamente se previó que el arrendatario puede subarrendar o en cualquier forma permitir que terceros hagan uso del lote o edificio construido en este. Precisado lo anterior, cabe recordar que según lo dispuesto por los artículos 11 y 14 del decreto con fuerza de ley N° * 2, de 2001, del Ministerio de Hacienda -que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 341, de 1977, del mismo origen, sobre Zonas Francas-, y 3° del decreto N° 275, de 1976, de la aludida Secretaría de Estado, el Intendente de la XII Región, actuando en representación del Fisco, puede entregar la administración y explotación de tales áreas. En concordancia con las enunciadas disposiciones, a través de las resoluciones N°s. 27, de 2006; 30, de 2007; 16, de 2008, y 10, de 2013, todas de la Intendencia de la XII Región, se aprobaron las bases de la licitación relativa a la Zona Franca de Punta Arenas, que fue adjudicada a SRI Ltda., el contrato de concesión celebrado con esa empresa, y las dos modificaciones de dicho acuerdo de voluntades, respectivamente. Ahora bien, el dictamen N° 94.726, de 2014, de este origen, informó que el vínculo contractual en virtud del cual el Fisco de Chile le entregó a SRI Ltda. la administración y explotación del recinto antes individualizado, es una concesión de servicio público, pudiendo dicha empresa realizar únicamente las acciones específicas y concretas que fueron previamente determinadas en las precitadas resoluciones. Del mismo modo, considerando que la mencionada regulación no previó la posibilidad de que la reseñada administradora pacte con los usuarios de la Zona Franca de Punta Arenas, en los contratos de arriendo que celebren, que estos últimos puedan subarrendar las instalaciones objeto de dichas convenciones, el citado pronunciamiento concluyó que resulta improcedente que en tales acuerdos de voluntades se haya contemplado tal subcontratación. Por su parte, el dictamen N° 15.076, de 2015, complementó esa conclusión, precisando que el razonamiento expuesto es aplicable tanto a los inmuebles arrendados directamente por SRI Ltda., de conformidad con la letra c) del artículo 12 del precitado decreto con fuerza de ley N° 2, como respecto de aquellos construidos por los usuarios del recinto franco en los lotes de terreno que la concesionaria les arrendó con ese fin, acorde con la letra d) del mismo precepto. No obsta a lo anterior, el hecho que los puntos 1.6.2.r) y 1.7.2.15) de las aludidas bases de licitación y la cláusula décimo novena del contrato de concesión, contemplen la obligación de SRI Ltda. de respetar las condiciones pactadas en los contratos suscritos entre los usuarios y la sociedad administradora anterior, y que en dichas convenciones se haya considerado esa figura de subcontratación. Ello, pues la observancia de tal deber ha de realizarse en armonía con el ordenamiento jurídico vigente y en el marco de los atributos expresamente comprendidos en la concesión, que como se viera, no permiten ni contemplan esa forma de subcontratación. De esta manera, dicha estipulación no es justificación suficiente para agregar potestades que no le fueron conferidas expresamente a la concesionaria, ni para sostener la concurrencia de facultades implícitas. Precisado lo anterior, respecto a si es procedente que el Intendente decrete la caducidad de los aludidos contratos, corresponde señalar que si bien no es posible que adopte dicha medida, pues se trata de acuerdos celebrados entre privados, que solo pueden ser alterados por voluntad de los contratantes o por medio de una resolución judicial que así lo disponga, ello no afecta las facultades que le corresponden a esa autoridad tendientes a fiscalizar la concesión y velar porque se cumpla el ordenamiento jurídico. Por lo anterior, el Intendente debe instruir a SRI Ltda. que modifique las convenciones celebradas con los usuarios de la Zona Franca de Punta Arenas y que se encuentren vigentes a fin de eliminar, en lo sucesivo, las estipulaciones que permitan el subarrendamiento. Del mismo modo, debe instruir a la concesionaria para que exija a los usuarios del mencionado recinto franco que se abstengan de celebrar nuevos subcontratos de este tipo o de prorrogarlos, en la medida que se vaya produciendo el término de los que han pactado con terceros. Finalmente, cabe precisar que el criterio contenido en el dictamen N° * 74.089, de 2012, a que aluden los peticionarios, no resulta aplicable a la situación de la especie, pues dicho pronunciamiento se refiere a una situación en que el Ministerio de Bienes Nacionales, siendo directamente la parte arrendadora del contrato suscrito con una asociación gremial, puso término anticipado al mismo por haber constatado irregularidades en su ejecución. Transcríbase a la Secretaría Regional Ministerial de Hacienda, a la Contraloría Regional, ambas de Magallanes y de la Antártica Chilena, a la Sociedad de Rentas Inmobiliarias Ltda. y a la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad de Control. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante