Dictamen N° 82185/2016

N° 82.185 Fecha: 11-XI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de La Pintana, solicitando un pronunciamiento sobre la pertinencia de las recomendaciones efectuadas por un funcionario de la Superintendencia de Educación, emitidas con motivo de una fiscalización en la Escuela Pablo de Rokha, de esa comuna, y específicamente, en relación con la calidad contractual de una educadora diferencial que ejercía labores de asistente de la educación. Al efecto, expone el recurrente que el funcionario encargado del referido proceso de fiscalización pudo constatar que la educadora diferencial -a quien no individualiza-, se encontraba contratada como asistente de la educación, regida por el Código del Trabajo, motivo por el cual aquel instruyó regularizar la situación, nombrándola como docente titular, lo que significa desconocer que la mencionada titularidad se obtiene previo concurso público. Sin perjuicio de ello, dado que, en su concepto, lo concluido por esa superintendencia implica poner término al contrato de la afectada, finiquitándolo al efecto, el solicitante requiere que se precise si procede aplicar la causal de fuerza mayor, establecida en el artículo 159, N° 6, del Código del Trabajo, la que no otorga el derecho a una indemnización, o la del artículo 161 del mismo cuerpo legal -esto es, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio-, con el consiguiente resarcimiento. Además, como el cambio de estatuto significará una importante disminución de las remuneraciones de la funcionaria, consulta de qué forma corresponde pagar esa diferencia -puesto que en la ley N° 19.070 no existe una asignación que permita enterar tales diferencias-, o si cabe entender que la pedagoga deberá asumir la indicada merma en sus ingresos. A su turno, doña Noemí Ovalle Jiménez reclama que el director del Departamento de Administración de Educación Municipal de La Pintana no ha regularizado, en desmedro de sus remuneraciones, el nombramiento en calidad de docente titular, instruido en la fiscalización de la Superintendencia de Educación antes reseñada. Requerido informe, la fiscal de la Superintendencia de Educación manifestó, en síntesis, que la inspección cuestionada fue ejecutada en el marco de un programa de fiscalización de requisitos PIE correspondiente al año 2015, oportunidad en la cual se verificó, entre otras materias, la suficiencia e idoneidad del personal docente y profesional de apoyo requerido para el funcionamiento de los aludidos programas de integración escolar. Para llevar a cabo tal procedimiento, el fiscalizador revisó la totalidad de la dotación docente declarada, en la cual se encontraba doña Noemí Ovalle Jiménez, cuya designación contemplaba ejercer tareas de asistente de la educación, y no como docente. Agrega, que en tales condiciones, el acta de fiscalización N° 151304620, de 7 de septiembre de 2015, dio cuenta de una situación irregular en el establecimiento, cual es, que no puede estar registrada en la planta docente un profesional que ejecuta labores de asistente de la educación. No obstante, la sugerencia del fiscalizador incurrió en una imprecisión, al aconsejar la contratación de la funcionaria en cuestión en calidad de titular, lo que, afirma, no reviste mayor implicancia formal, pues en todo momento se trató de una recomendación; prueba de ello es que no se levantaron cargos, ni se inició un procedimiento administrativo sancionatorio. Por su parte, el jefe subrogante de la División Jurídica de la Subsecretaría de Educación informó, en lo sustancial, que la contratación de la aludida educadora diferencial, como asistente de la educación, realizada por la Municipalidad de La Pintana, bajo las reglas del Código del Trabajo, se encontraba ajustada a derecho, en el entendido que la persona no desarrollara labores de docencia, antecedente que, acota, no obra en poder de esa subsecretaría y, respecto del cual, por tanto, no es posible emitir juicio alguno. Con todo, añade, la observación realizada por la Superintendencia de Educación constituye la representación de una irregularidad, ya que dentro de la mencionada dotación no puede incorporarse una asistente de la educación, situación que debe normalizarse. Sobre el particular, cabe señalar que en el dictamen N° 46.719, de 2009, entre otros, se ha concluido que los pedagogos que se desempeñen en proyectos de integración escolar efectúan funciones especiales, que son realizadas por profesionales de la educación contratados, debiéndoseles aplicar, en consecuencia, el régimen jurídico establecido en la ley N° 19.070. Ahora bien, según consta en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, que mantiene este Ente Fiscalizador, y en los antecedentes recabados al efecto, doña Noemí Ovalle Jiménez ingresó a la referida entidad edilicia el 3 de septiembre de 2007, para desempeñarse en el cargo de educadora diferencial del “DEPTO. PLANIFICACIÓN Y GESTIÓN (COMSE/EDUCACIÓN)”, regida por el Código del Trabajo, según da cuenta el decreto alcaldicio N° 1.303, de igual año; pasando, a contar del 1 de agosto de 2008, a tener su contrato la calidad de indefinido, en las mismas dependencias, por 44 horas, de acuerdo con el decreto alcaldicio N° 1.303, de esa última anualidad; para, finalmente, asumir labores propias del programa de integración escolar en el Liceo Pablo de Rokha, desde el 11 de marzo de 2014, por el acto administrativo N° 1.304, de tal data, que sancionó una modificación contractual. Asimismo, revisada el acta de fiscalización N° 151304620, “PROG FISC REQUISITOS PIE 2015”, levantada por un servidor de la Superintendencia de Educación, aparece que este instruyó al sostenedor de la Escuela Pablo de Rokha de la Municipalidad de La Pintana, regularizar la situación de la señora Noemí Ovalle Jiménez, contratada como asistente de la educación, designándola docente titular. De este modo, en atención a que la señora Ovalle Jiménez, en su calidad de profesional de la educación, ejecuta desde el año 2014 labores docentes especiales en un establecimiento de enseñanza que forma parte del proyecto de integración escolar de la comuna de La Pintana, como resultado de una modificación de su contrato de trabajo, se le debe aplicar la normativa estatutaria que prevé la ley N° 19.070 y no el Código del Trabajo, conclusión que es concordante con lo manifestado en el acta de fiscalización reseñada precedentemente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 82.689, de 2013). Sin embargo, y contrariamente a lo instruido por el fiscalizador de la Superintendencia de Educación, tal designación debe realizarse en calidad de contratada, y no de titular, ya que, como se ha puntualizado, los maestros que cumplen labores en los proyectos de integración escolar efectúan funciones especiales, llevadas a cabo por profesionales de la educación contratados de conformidad con la ley N° 19.070. Precisado lo anterior, es dable manifestar que dado que la servidora no debió regirse por el Código del Trabajo, desde que se modificara su contrato para desempeñarse en un establecimiento educacional, no le resultan aplicables las causales de término de la relación laboral descritas en ese cuerpo legal -a diferencia del parecer sustentado por la autoridad requirente-, correspondiendo -según el criterio contenido en los dictámenes N°s. 80.928, de 2014, y 53.071, de 2015-, que la referida municipalidad regularice desde la fecha de la total tramitación del presente pronunciamiento la situación de doña Noemí Ovalle Jiménez, acorde con las normas del Estatuto de los Profesionales de la Educación, designándola en calidad de contratada y, otorgándole, a partir de aquella época, las remuneraciones, beneficios pecuniarios y derechos que sean pertinentes, de acuerdo con la aludida preceptiva, de lo que informará a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Entidad de Control dentro del plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción de este oficio. Luego, y en lo concerniente a la supuesta disminución en los emolumentos que le significaría a la ocurrente lo instruido por el fiscalizador de la Superintendencia de Educación, conviene hacer presente que el sistema remuneratorio docente reviste un carácter complejo, en cuanto cada asignación tiene sus propios requisitos para ser impetrada, vinculándose su cálculo y procedencia con variados factores, entre estos, antigüedad en el municipio, jornada laboral desempeñada y perfeccionamiento acreditado, por lo que corresponde -según lo concluido, entre otros, en el precitado dictamen N° 53.071, de 2015-, establecer, en cada caso, si concurren las exigencias que habilitan su pago respecto de un funcionario determinado. Por consiguiente, la Municipalidad de La Pintana deberá proceder a efectuar una relación pormenorizada de los componentes remuneratorios que, de acuerdo con sus condiciones particulares, le corresponde percibir a la interesada, informando de ello documentadamente en la forma antes indicada. Transcríbase a doña Noemí Ovalle Jiménez; a la Superintendencia de Educación; a la Subsecretaría de Educación; y, a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República