Dictamen N° 566420/2020

N° E5664 Fecha: 18-V-2020 Esta Contraloría General, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, y con motivo de diversas presentaciones relacionados con la interpretación de la ley N° 21.176, que otorga a los profesionales de la educación titulares de una dotación docente la titularidad de las horas de extensión en calidad de contratados, publicada en el Diario Oficial el 11 de octubre de 2019, ha estimado necesario impartir instrucciones sobre los aspectos más relevantes en relación con la materia, conforme a continuación se indica: Sobre el particular, el artículo único, inciso primero, de la ley N° 21.176, dispone “Concédese la titularidad de las horas de extensión horaria a contrata para los profesionales de la educación que pertenezcan a una dotación docente en calidad de titulares en un mismo Municipio, Corporación Municipal o Servicio Local de Educación y, que a la fecha de publicación de esta ley, se hayan desempeñado como docentes de aula, directivos o técnico pedagógicos durante, a lo menos, tres años continuos o cuatro años discontinuos.”. Su inciso segundo prescribe que “En adelante, se otorgará la titularidad de las horas de extensión a contrata para los profesionales de la educación que pertenezcan a una dotación docente en calidad de titulares en un mismo Municipio, Corporación Municipal o Servicio Local de Educación, que se hayan desempeñado como docentes de aula, directivo o técnico pedagógicos durante, a lo menos, cuatro años continuos o seis discontinuos, y posean al menos treinta horas de titularidad.”. Precisado lo anterior, es necesario tener en consideración que los trabajadores dependientes de corporaciones municipales traspasados a un servicio local de educación pública, han adquirido desde la fecha del traspaso la calidad de funcionarios públicos, por lo que compete a esta Entidad Superior de Fiscalización el control e interpretación exclusivos de las disposiciones que los rigen, solo a contar de tal data (aplica dictamen N° 4.282, de 2019). Lo anterior, por cuanto la facultad de interpretar, así como la de fiscalizar el cumplimiento de las normas de carácter laboral que rigen a los trabajadores que se desempeñan en los establecimientos administrados por las corporaciones municipales, corresponde a la Dirección del Trabajo, toda vez que los empleados de dichas entidades no revisten la condición de servidores municipales. Ahora bien, del tenor de la disposición en estudio, contenida en su inciso primero, aparece, por una parte, que el legislador otorgó a los educadores la titularidad de las horas de extensión que aquellos hubieren mantenido contratadas a la fecha de publicación de la mencionada ley, esto es al 11 de octubre de 2019, en la medida, por cierto, que a la referida data hubieren pertenecido a una dotación docente, en calidad de titulares, de un mismo municipio, corporación municipal o servicio local de educación, y se hubieren desempeñado como docentes de aula, directivos o técnico-pedagógicos durante, al menos, tres años continuos o cuatro discontinuos. A su turno, se advierte que el inciso segundo del precepto en comento constituye una norma de aplicación permanente, en virtud de la cual, en lo sucesivo, los profesionales de la educación adquirirán la titularidad de las antedichas horas de extensión, para cuya aplicación -además de pertenecer a una dotación docente, en calidad de titular, de un mismo municipio o servicio local-, será menester haberse desempeñado durante, al menos, cuatro años continuos o seis discontinuos y poseer, como mínimo, treinta horas en calidad de titular, exigencias que, sin embargo, no resultan aplicables tratándose de la franquicia contemplada en el inciso primero. Corrobora lo anterior la historia fidedigna del establecimiento de la señalada preceptiva, en la que consta que, tras la incorporación del inciso segundo de la norma en estudio -que surgió de una indicación formulada por el Ejecutivo-, el Subsecretario de Educación de la época “Sostuvo que se mantuvo la lógica del mensaje respecto del universo total de docentes que a la fecha tienen la situación de doble contratación y, además, indicó que la iniciativa se hace cargo de legislar a futuro, pero con ciertas restricciones”, las que corresponden, precisamente, al mayor tiempo de desempeño requerido y a la exigencia de poseer, al menos, treinta horas como docente titular (Historia de la ley N° 21.176, página 31). En este contexto, las presentes instrucciones se abocarán al análisis del inciso primero del precepto transcrito previamente. 1. Concepto de horas de extensión horaria, también denominadas horas de extensión o extensiones horarias. Consta en la historia de la ley N° 21.176, que esta “tiene por objeto reconocer y otorgar la titularidad a los docentes que tienen horas de contrata como complemento a las horas que, en la misma dotación, tienen asignadas como titulares, también conocidas como las ‘horas de extensión’, cuyo origen más preciso proviene de la implementación de la Jornada Escolar Completa (JEC), en que para cumplir con dicha extensión horaria a los profesores con horas titulares se les extendieron los contratos” (Historia de la ley N° 21.176, páginas 6 y 7). En la misma instancia parlamentaria, el Presidente del Colegio de Profesores expresó que el proyecto de ley obedece a la finalidad de conceder “la titularidad de las horas de extensión horaria a contrata a los profesionales de la educación que se encuentren en calidad de titulares”, agregando que “el proyecto en cuestión viene a subsanar la condición abusiva que se origina a partir de la implementación de la jornada escolar completa (JEC)” (Historia de la ley N° 21.176, página 25). Para una mayor claridad acerca de la temática, útil resulta recordar que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 48.832, de 2005, concluyó que las municipalidades no pueden ampliar la carga horaria de un docente titular, para que se desempeñe en un colegio adherido al régimen de jornada escolar completa diurna -creado por la ley N° 19.532-, pero sí pueden aumentar el horario de contratación de los profesionales de la educación que laboran en el mismo plantel por la cantidad de horas requeridas, en cuyo caso no rige el límite del 20% del total de horas de la dotación en relación con el número de horas correspondientes a docentes contratados, consagrado en el artículo 26 de la ley N° 19.070. Posteriormente, el dictamen N° 1.844, de 2014, entre otros, precisó que la entidad edilicia puede suplir sus déficits horarios a través de la antedicha modalidad, sin que ello signifique configurar una extensión horaria o una doble contratación, toda vez que, según lo manifestado, entre otros, en el dictamen N° 21.323, de 1997, las extensiones que se preveían en el decreto ley N° 2.327, de 1978, y en el decreto N° 1.191, de 1978, del Ministerio de Educación, y aquellas que se acordaban bajo el régimen del Código del Trabajo, no se encuentran vigentes en el sistema remuneratorio de los profesionales de la educación del sector municipal. En este contexto, es posible advertir que la ley N° 21.176 favorece a los docentes titulares que han visto complementados sus nombramientos en tal calidad, mediante las denominadas “extensiones horarias”, concepto que se refiere, en rigor, a la contratación de un profesional de la educación, para cumplir temporalmente horas de docencia (aplica criterio del dictamen N° 29.812, de 2018). Sin perjuicio de ello, es importante tener en cuenta que la ley N° 21.176 no es el único ordenamiento que ha otorgado la titularidad de las horas de extensión, pues el artículo 4° transitorio de la ley N° 19.933, confirió a los profesionales de la educación que, a la fecha de publicación de esa ley, tenían una nombramiento en calidad de titulares y que en virtud de que el establecimiento educacional ingresó al régimen de jornada escolar completa diurna se les extendió su jornada, el derecho a que las horas adicionales como contratado incrementaran las de su nombramiento en calidad de titular, de concurrir las condiciones que esa norma señala. Pues bien, en la especie y a diferencia del criterio sostenido en el contexto de la citada ley N° 19.933 -contenido, entre otros, en el dictamen N° 52.574, de 2008-, no es condición esencial para incrementar el nombramiento en calidad de titular en virtud de la ley N° 21.176, que se acredite que las horas contratadas fueron concedidas como consecuencia directa de la incorporación del plantel educativo respectivo al régimen de jornada escolar completa diurna, toda vez que la dictación de la mencionada ley N° 21.176 busca, en definitiva, regularizar una situación anómala que, precisamente, dejó de justificarse en las exigencias permanentes de aquel sistema de jornada. 2. Requisitos para acceder al beneficio. Es menester el cumplimiento de los siguientes requisitos copulativos para obtener la titularidad que concede el inciso primero del artículo único en estudio: a) Debe tratarse de profesionales de la educación, incorporados a la dotación docente en calidad de titulares al 11 de octubre de 2019. b) Que, en la fecha ya indicada, desempeñaran extensiones horarias a contrata. c) Que tales extensiones las hayan cumplido en la calidad de docentes de aula, directivos o técnico-pedagógicos. d) Que se hayan desempeñado para un mismo municipio, corporación municipal o servicio local de educación pública, por lo que el beneficio no resulta aplicable si las labores se han prestado para distintas entidades. e) Que hayan realizado extensiones horarias durante, a lo menos, tres años continuos o cuatro discontinuos. En relación con la materia, es del caso apuntar que, al tenor de la norma analizada, la titularidad de los docentes opera respecto de las horas de extensión, siendo necesario dejar constancia por escrito de la incorporación de esas horas a la función ejercida en carácter de titular mediante la dictación de un decreto alcaldicio o resolución, según la entidad empleadora de que se trate (aplica criterio del dictamen N° 6.081, de 2000). 3. Concepto de profesional de la educación titular. Cumple indicar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25, inciso segundo, de la ley N° 19.070, “Son titulares los profesionales de la educación que se incorporan a una dotación docente previo concurso público de antecedentes.”. Por lo tanto, el precepto en estudio alcanza a los docentes que a la fecha de publicación de la ley N° 21.176 mantenían vigentes horas de extensión, adicionales a su nombramiento titular, mas no a aquellos cuyas tareas las realizaron exclusivamente en calidad de contratados, pues las extensiones horarias únicamente pueden disponerse como complemento de la jornada de un profesional de la educación titular. 4. Docencia de aula, directiva o técnico-pedagógica. Es útil recordar que de acuerdo con el artículo 5°, inciso primero, de la ley N° 19.070 -en relación con los artículos 15 y siguientes del decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación-, “Son funciones de los profesionales de la educación la docente y la docente-directiva, además de las diversas funciones técnico-pedagógicas de apoyo”, definiendo el artículo 6° del mismo texto estatutario la función docente en los términos que allí se indica, comprendiendo en esta la docencia de aula, entendida en la letra a) del inciso segundo del mismo artículo, como “la acción o exposición personal directa realizada en forma continua y sistemática por el docente, inserta dentro del proceso educativo”, y las actividades curriculares no lectivas. Por su parte, el artículo 7° del mismo texto legal, prevé que “La función docente-directiva es aquella de carácter profesional de nivel superior que, sobre la base de una formación y experiencia docente específica para la función o del cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso cuarto del artículo 24, se ocupa de lo atinente a la dirección, administración, supervisión y coordinación de la educación, y que conlleva tuición y responsabilidad adicionales directas sobre el personal docente, paradocente, administrativo, auxiliar o de servicios menores, y respecto de los alumnos.”. Finalmente, el artículo 8° de ese estatuto, señala que “Las funciones técnico-pedagógicas son aquellas de carácter profesional de nivel superior que, sobre la base de una formación y experiencia docente específica para cada función, se ocupan respectivamente de los siguientes campos de apoyo o complemento de la docencia: orientación educacional y vocacional, supervisión pedagógica, planificación curricular, evaluación del aprendizaje, investigación pedagógica, coordinación de procesos de perfeccionamiento docente y otras análogas que por decreto reconozca el Ministerio de Educación, previo informe de los organismos competentes.”. Precisado lo anterior, cabe referirse al argumento invocado por algunos municipios para no reconocer la titularidad de las horas de extensión horaria a contrata, consistente en que las labores que los pedagogos habrían desarrollado en virtud de las mencionadas contrataciones no corresponderían a docencia de aula. Al respecto, es oportuno puntualizar que, a diferencia de los requisitos exigidos para acceder a las titularidades concedidas por las leyes N°s. 20.804 y 21.152 -que renovaron la vigencia de la ley N° 19.648-, tratándose de la ley N° 21.176 el legislador no circunscribió el otorgamiento de la titularidad de las extensiones horarias a contrata, a aquellas designaciones que se hubieren efectuado para el desempeño de funciones de docencia de aula. En este punto, es conveniente recordar la intervención del Subsecretario de Educación de la época, quien explicó que el proyecto busca evitar que al “referirse sólo a los docentes de aula se margine del beneficio a los profesionales de la educación que trabajan en los establecimientos educacionales y que puedan colocarse en esta misma situación”, como es el caso de “los directivos y de los profesionales de la educación que ejercen labores técnico pedagógicas en la escuela y que tienen estas horas de extensión, que, por cierto, no son la mayoría; puesto que esta última está constituida por los docentes de aula que están en situación de horas de extensión” (Historia de la ley N° 21.176, página 7). Luego, es necesario aclarar que la incorporación de las extensiones horarias debe efectuarse en la misma función y nivel educativo en que, de conformidad con el acto de nombramiento, se encontraba el profesional al 11 de octubre de 2019 (aplica criterio de los dictámenes N°s. 14.011, de 2000; 73.026, de 2015; y, 92.782, de 2016). En armonía con lo expuesto, se ha resuelto, por ejemplo, que las contrataciones para ejercer las labores de coordinador del centro de recursos para el aprendizaje y encargado de convivencia escolar resultan útiles para estos efectos, toda vez que son de índole técnico-pedagógica, en armonía con lo concluido en los dictámenes N°s. 73.026, de 2015, ya citado; y, 28.994, de 2019. Enseguida, es necesario apuntar que de acuerdo, entre otros, con el dictamen N° 20.091, de 2017, cuando además del nombramiento en calidad de titular, se disponen contrataciones con la finalidad exclusiva de cumplir actividades de tipo curricular no lectivo, se trata de relaciones jurídicas que se rigen por el Código del Trabajo y, por ende, no pueden ser consideradas para el cálculo del beneficio en estudio. Así, por ejemplo, se ha concluido en relación con las labores de “coordinador extraescolar”, “articulación del programa de integración escolar”, “delegado gremial” y “docente en los ámbitos de gestión institucional” -que corresponde a una actividad de administración de la educación-, entre otros. Por otra parte, no corresponde considerar para los efectos de acceder al beneficio de la titularidad, en los términos que exige la referida ley N° 21.176, las contrataciones que den cuenta de funciones que no se encuadran en el ámbito de la preceptiva estatutaria de la ley N° 19.070, como acontece con los períodos que, de conformidad con la ley N° 20.248, hayan sido desempeñados a honorarios (aplica criterio del dictamen N° 30.619, de 2016, entre otros). 5. Número de horas cronológicas semanales. Corresponde considerar para conferir este reconocimiento, todas aquellas horas de extensión vigentes al 11 de octubre de 2019, sin importar su cantidad, ya que la ley no distinguió al respecto, en la medida, por cierto, que con ellas no se exceda el límite de 44 horas cronológicas semanales para un mismo empleador, acorde con el artículo 68 de la ley N° 19.070. Enseguida, en atención a que los profesionales de la educación titulares deben encontrarse incorporados a la dotación docente de una misma municipalidad, corporación municipal o servicio local de educación pública, debe entenderse que la normativa en comento alude a la dotación docente comunal o a la de cada servicio local, de tal manera que si un profesor titular ha sido contratado en diversos establecimientos educacionales dependientes de un mismo empleador, comprendido en los ya enunciados, por una cantidad determinada de horas, podrá acceder a dicha franquicia sumando la totalidad de estas (aplica criterio de los dictámenes N°s. 14.011, de 2000, ya citado, y 39.240, de 2006). Asimismo, la existencia de designaciones simultáneas en un mismo período, no podrá incrementar el número de años de desempeño. 6. Carga horaria que debe reconocerse. Para los efectos analizados, los profesionales de la educación que reúnan los requisitos y que se encontraban en funciones al momento de publicarse la ley N° 21.176, incorporan sus horas de extensión de acuerdo con la carga horaria que poseían a tal fecha, independientemente de que ellas puedan haber variado durante los lapsos que esa ley indica. 7. Períodos a considerar. A continuación, corresponde indicar que los lapsos que deben reunirse para acceder a la titularidad son tres años continuos o cuatro discontinuos, en calidad de contratado para realizar horas de extensión. Efectivamente, si bien en la especie se trata de situaciones que fueron contempladas por el respectivo estatuto como temporales, la preceptiva en examen estableció como criterio relevante para otorgar el beneficio de la titularidad, sin perjuicio de los demás requisitos, el prolongado desempeño de extensiones horarias a contrata. Refuerza lo anterior la intervención del senador señor José García Ruminot, quien manifestó respaldar “el mensaje de Su Excelencia el Presidente de la República por cuanto estamos de acuerdo en entregar titularidad a las horas de extensión de aquellos profesores que, teniendo un contrato titular, han desempeñado por muchos años estas funciones. El proyecto habla de ‘a lo menos, tres años continuos o cuatro años discontinuos’, pero la verdad es que hay profesores que llevan diez, quince, o veinte años con estas horas de extensión que ya forman parte de sus ingresos, de su remuneración. Por lo tanto, estimamos de toda justicia entregarles la titularidad.” (Historia de la ley N° 21.176, página 15). Precisado lo expuesto, cabe señalar que debe entenderse por año el período de doce meses, a contar desde un día cualquiera, y que en la especie corresponde computar hasta el 11 de octubre de 2019. Luego, en lo concerniente al cómputo de los cuatro años discontinuos exigidos por la anotada ley, conviene puntualizar que dicho período comprende cuarenta y ocho meses de servicios, separados por uno o más lapsos, prestados al 11 de octubre de 2019, independientemente de la vigencia de cada contratación, en la medida, por cierto, que ellas den cuenta de horas de extensión laboradas para un mismo municipio, corporación municipal o servicio local, como complemento de la jornada de un profesional de la educación titular (aplica criterio del precitado dictamen N° 30.619, de 2016). Cabe destacar, en relación con la exigencia de tres años continuos, que la circunstancia de que alguna de las contrataciones no se efectuara a contar del primer día del mes de marzo, no puede considerarse como una interrupción del vínculo, siempre que esta se haya dispuesto a partir del primer día hábil de dicho mes (aplica criterio del dictamen N° 43.756, de 2001). Ahora bien, es importante precisar que los docentes titulares traspasados a un servicio local al 11 de octubre de 2019, pueden utilizar los años en que realizaron extensiones horarias para el municipio o corporación municipal originarios, ya que, al tenor de los artículos trigésimo noveno y cuadragésimo primero transitorios de la ley N° 21.040, debe entenderse que el traspaso al servicio local se efectúa “sin solución de continuidad”, por lo que tales docentes, por una ficción legal, no experimentaron una interrupción de la relación laboral (aplica criterio del dictamen N° 29.618, de 2018). En este aspecto, ha manifestado el dictamen N° 784, de 2017, entre otros, que el cambio de institución empleadora “sin solución de continuidad”, debe interpretarse en el sentido que el funcionario de que se trate conserva su antigüedad para todos los fines legales y mantiene los beneficios estatutarios y previsionales que le correspondan, sin desmedro de las restricciones que pueda contener cada ordenamiento. Por lo tanto, tratándose del personal docente traspasado a un servicio local, deben considerarse los períodos de extensiones horarias trabajados para el municipio o corporación municipal primitivos, en la calidad, por cierto, de profesional de la educación (aplica criterio de los dictámenes N°s. 30.897, de 1995, y 14.011, de 2000, ya citado). Finalmente, en cuanto a la factibilidad de computar, para los efectos de la ley N° 21.176, contrataciones ya consideradas en el otorgamiento de la titularidad docente bajo la vigencia de las leyes N°s. 19.648, 19.933, 20.804 y 21.152, cabe señalar que un actuar en tal sentido implicaría obtener dos o más beneficios de idéntica naturaleza, por la vía de utilizar los mismos servicios prestados para un solo empleador, y con cargo a los recursos de este último, lo cual no se ajusta a derecho, pues significaría un perjuicio para el patrimonio municipal (aplica criterio del dictamen N° 2.927, de 2020). 8. Designaciones en el marco de los proyectos de integración escolar y con cargo a los recursos de la subvención escolar preferencial. A este respecto, y en armonía con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 34.838, de 2015, y 4.294, de 2016, es del caso indicar que tanto los profesionales de la educación contratados para atender a estudiantes con necesidades educativas especiales en proyectos de integración escolar, como aquellos designados con cargo a los recursos de la subvención escolar preferencial, en la medida que cumplan con las demás exigencias establecidas por la disposición en estudio, tendrán derecho a acceder a la titularidad de las horas de extensión horaria que hubieren mantenido contratadas al 11 de octubre de 2019, siendo lo relevante, para los fines que interesan, que estos lo hayan sido para cumplir funciones de docencia de aula, directivas o técnico-pedagógicas. Luego, en relación con las labores asociadas a los aludidos programas de integración escolar, es pertinente puntualizar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8° del Estatuto Docente, las tareas de coordinación que se realizan en el marco del programa en comento son de naturaleza técnico-pedagógica y, por consiguiente, útiles para acceder a la franquicia en estudio (aplica criterio de los dictámenes N°s. 82.185 y 93.137, ambos de 2016). Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República