Dictamen N° 82940/2021

Nº E82940 Fecha: 05-III-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Francisco Aldunate Ramos, abogado, en representación de la Asociación de Funcionarios de la Comisión para el Mercado Financiero, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad de la designación de doña María Pía Barros Arteaga, en el cargo directivo, grado 3°, de la planta de la Comisión para el Mercado Financiero, CMF, con la función de Intendente de Administración General, por cuanto no se habría efectuado a través de concurso público, y se habría infringido la circular N° 15, de 2020, del Ministerio de Hacienda, en cuanto a la suspensión de nuevas contrataciones. Requerida de informe, la CMF manifestó que la designación de la aludida funcionaria se basó en el artículo 4° del estatuto de personal que los rige, fundándose en la necesidad de mantener el normal funcionamiento del servicio mientras se provee la referida plaza a través de concurso público. A su vez, el Ministerio de Hacienda y la Dirección de Presupuestos, en síntesis, anotan que la referida circular no hace mención especial a la suspensión de las subrogancias. Sobre el particular, corresponde señalar que el personal de la CMF se rige por las normas contenidas en la ley Nº 21.000 -que creó el mencionado organismo público- y por el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2018, del Ministerio de Hacienda, que fijó su Estatuto de Personal de Carácter Especial. El artículo 4° de ese último texto normativo dispone que el citado personal desempeñará sus funciones en calidad de planta o contrata, añadiendo, su inciso cuarto, que los empleos a contrata podrán tener una duración indefinida o a plazo fijo. Su inciso quinto agrega que los trabajadores de la Comisión ingresarán a la contrata de duración indefinida previo concurso público. El inciso sexto del anotado precepto prevé que “Cuando las circunstancias fundadas lo justifiquen en razón de necesidades de la Comisión, el Presidente estará facultado para contratar directamente trabajadores a contrata de plazo fijo sin sujeción a las normas establecidas en el inciso anterior. Las contratas de plazo fijo durarán, como máximo, solo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga del empleo con treinta días de anticipación a lo menos. Con todo, solo podrá renovarse hasta tres veces sucesivamente la contrata a plazo fijo”. Luego, el artículo 6, inciso primero, del mencionado estatuto menciona que el concurso público será un proceso técnico y objetivo que se utilizará para seleccionar al personal que ingresará a la Comisión en calidad de planta o a contrata con duración indefinida. A su vez, es útil destacar que la regulación contenida en la ley N° 21.192, de Presupuestos del Sector Público para el año 2020, en particular en su glosa 01, asociada al subtítulo 21, del programa 02 de la CMF, contempla la posibilidad de que su personal a contrata desempeñe las funciones de carácter directivo que se le asignen o deleguen mediante resolución fundada del jefe superior del servicio, en la que deberá precisarse las aludidas labores. Por su parte, el oficio circular N° 15, de 9 de abril de 2020, denominado “Instructivo sobre austeridad y eficiencia en el uso de los recursos públicos durante la emergencia sanitaria producto del virus COVID-19”, dispuso en su numeral 3, respecto de los reemplazos, que se suspende, a contar de la fecha de dicho instructivo, la incorporación de nuevos funcionarios para hacer uso de cargos que hubiesen quedado vacantes producto del personal que se haya acogido a retiro. Del mismo modo, agrega que se suspende la contratación de personal que reemplace a funcionarios que se encuentren imposibilitados para desempeñar sus cargos por un período superior a treinta días corridos, cuando no correspondan a licencias médicas maternales y/o enfermedad grave de un hijo menor de un año. Ahora bien, resulta pertinente indicar que revisado el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, que mantiene esta Contraloría General, consta que a través de la resolución TRA N° 50, de 2020, de la CMF, se aceptó la renuncia del señor Jorge Medina Arévalo al cargo grado 3° de la planta directiva de la CMF, que desempeñaba a través de una contrata de duración indefinida y tenía encomendada la función de Intendente de Administración General, ello a partir del 1 de abril de 2020, época desde la cual y hasta el 31 de diciembre de 2020, doña María Pía Barros Arteaga fue designada a contrata plazo fijo para desempeñar tal cargo y función, según se verifica de la resolución TRA N° 97, de 2020, del mismo origen. En este contexto, se debe manifestar que la autoridad se encontraba facultada para asignar el ejercicio de las mencionadas funciones a través de una encomendación de funciones, pues, conforme al criterio sostenido, entre otros en los dictámenes Nos 6.389, de 2011 y 80.299, de 2016, ambos de este origen, si bien no constituye un nombramiento propiamente tal, reviste el carácter de una medida de buena administración, que la autoridad debe adoptar a fin de dar cumplimiento a las necesidades públicas o colectivas de una manera regular, continua y permanente, como lo ordenan los artículos 3 y 28 de la ley N° 18.575. Asimismo, corresponde señalar que revisada la aludida circular N° 15, de 2020, del Ministerio de Hacienda, no se advierte que las medidas de buena administración como la estudiada en el presente caso, esto es, una designación fundada en la necesidad de mantener el normal funcionamiento del servicio mientras se provee una plaza a través de concurso público, haya sido contemplada en el pertinente acápite de reemplazos. De este modo, en razón de la comentada autorización y la consecuente encomendación de funciones directivas que se efectuó de manera transitoria en tanto se verifique el proceso de selección respectivo, cabe manifestar que no se advierten irregularidades en la designación de doña María Pía Barros Arteaga en el cargo y función antes aludidos, conclusión que se encuentra en armonía con el criterio dispuesto en el dictamen N° 18.161, de 2017, de esta procedencia. Ahora bien, y sin perjuicio de lo expresado, es menester señalar que, aun cuando la convocatoria a certámenes para proveer cargos vacantes en las diversas plantas de la CMF, es una facultad discrecional de la autoridad administrativa, que no está sometida a plazo alguno, esto no implica que se pueda dilatar o suspender indefinidamente su realización, ya que ello atentaría contra la carrera funcionaria, consagrada en el artículo 38 de la Constitución Política, tal como se desprende del criterio contenido en el dictamen No 83.456, de 2016, de esta procedencia, por lo que el llamado a concurso para el empleo en estudio deberá efectuarse a la brevedad posible. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República