Dictamen N° 83456/2016

N° 83.456 Fecha: 17-XI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General una persona, bajo reserva de identidad, denunciando que el cargo de Jefe del Departamento de Planificación y Normas Urbanas, de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, habría sido ejercido por un funcionario nombrado como suplente desde enero de 2015, y luego, desde julio de esa anualidad hasta la fecha, en calidad de contrata, con una asignación de funciones, lo que vulneraría la preceptiva de la ley N° 18.834, al no haberse realizado el correspondiente concurso. Requerido su informe, esa subsecretaría manifestó, en síntesis, que las designaciones cuestionadas se realizaron para que se pudieran cumplir las labores de jefatura del citado departamento, en las calidades anotadas, precisando que el desempeño a contrata se efectuó junto con una encomendación de funciones directivas, ello, por el tiempo que le llevaría convocar al concurso para el nombramiento de un titular. Enseguida, ese organismo agrega que el mencionado certamen, si bien se encontraría en preparación, se ha visto retrasado producto del proceso de reorganización, estructural y funcional, que se está llevando a cabo en la División de Desarrollo Urbano, de la cual depende el referido departamento, y que se encuentra a la espera de la visación del perfil del cargo por parte de la jefatura de aquella unidad. Sobre el particular, cabe anotar en primer término, que la autoridad está facultada para determinar directamente a la persona que servirá una suplencia, y que, de este mismo modo, no se encuentra constreñida a convocar a un certamen para proveer un empleo a contrata, el que es de libre designación de esa superioridad, tal como se ha indicado en los dictámenes N os 28.179 y 72.903, ambos de 2016, de este origen. En este sentido, debe señalarse que de acuerdo con lo establecido en el inciso tercero del artículo 4° de la ley N° 18.834, los suplentes son aquellos funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se encuentren vacantes y en los que, por cualquier circunstancia, no sean desempeñados por el titular, durante un lapso no inferior a 15 días. Agrega su inciso quinto, en lo que interesa, que en el caso que la suplencia corresponda a un empleo vacante, esta no podrá extenderse a más de seis meses. Pues bien, según se advierte, con relación a los cargos vacantes, por expreso mandato legal, la autoridad solo puede disponer su suplencia, como máximo, por el lapso antes indicado, tal como ocurrió en la especie con la designación que en esa calidad se efectuó respecto del denunciado. A su vez, es menester aclarar que, al expirar tal nombramiento, la autoridad se encontraba facultada para asignar el ejercicio de dichas labores a través de una encomendación de funciones, pues, conforme al criterio sostenido, entre otros, en el dictamen N° 80.299, de 2016, de este origen, si bien no constituye un nombramiento propiamente tal, reviste el carácter de una medida de buena administración, que la autoridad debe adoptar a fin de dar cumplimiento a las necesidades públicas o colectivas de una manera regular, continua y permanente, como lo ordenan los artículos 3° y 28 de la ley N° 18.575. En este orden de ideas, es útil destacar la regulación contenida en las leyes N os 20.798; 20.882 y 20.890; todas de Presupuestos del Sector Público, para los años 2015 y 2016, respectivamente, cuyas correspondientes glosas generales 02, asociadas al subtítulo 21, de la Partida del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, contemplan la posibilidad de que su personal a contrata desempeñe las funciones de carácter directivo que se le asignen o deleguen mediante resolución fundada del jefe superior del organismo. Relacionado con lo anterior, esa subsecretaría informó que a través de las resoluciones exentas N os 6.674, de 2015 y 1.484, de 2016, asignó, para las pertinentes anualidades, funciones directivas al denunciado, a fin de que dirigiera el aludido Departamento de Planificación y Normas Urbanas, con las facultades de la jefatura del mismo, incluyendo expresamente las de calificar a los empleados de esa dependencia. De este modo, en razón de la comentada autorización y las consecuentes encomendaciones de funciones directivas, cabe manifestar que no se advierten irregularidades en tales actuaciones, conclusión que se encuentra en armonía con lo resuelto en un caso similar mediante el dictamen N° 6.389, de 2011, de esta procedencia. Ahora bien, y sin perjuicio de lo expresado, es menester señalar que, aun cuando la convocatoria a certámenes para proveer cargos vacantes en las diversas plantas de un servicio, es una facultad discrecional de la respectiva autoridad del órgano de que se trate, que no está sometida a plazo alguno, esto no implica que se pueda dilatar o suspender indefinidamente su realización, ya que ello atentaría contra la carrera funcionaria, consagrada en el artículo 38 de la Constitución Política, tal como se desprende del criterio contenido en el dictamen N° 25.325, de 2013, de esta procedencia, por lo que el llamado a concurso para el empleo en estudio deberá efectuarse a la brevedad posible. Finalmente, en lo que atañe al hostigamiento a que se refiere la persona recurrente, cabe anotar que ese organismo indica que puso en conocimiento del jefe de la citada división, los antecedentes de maltrato y acoso laboral que involucrarían al denunciado. En este punto, debe subrayarse, en armonía con lo precisado en el dictamen N° 26.977, de 2016, de este origen, que las circunstancias que constituyen acoso laboral, por tratarse de situaciones de hecho, deben ser investigadas mediante un proceso disciplinario, en el cual tendrá que comprobarse la ocurrencia de los malos tratos que se alegan, siendo la jefatura dotada de la potestad sancionadora a quien corresponde ponderar la iniciación de este. Transcríbase a la persona recurrente. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Víctor Hugo Merino Rojas Jefe División de Personal de la Administración del Estado