Dictamen N° 83097/2016

N° 83.097 Fecha: 16-XI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Cerro Navia solicitando un pronunciamiento acerca de si procede requerir el acuerdo del concejo municipal para efectos de que don Pablo Alarcón Muñoz, director de tránsito y transporte públicos -quien, de acuerdo a lo señalado por el municipio, se encontraba en cometido funcionario en el Juzgado de Policía Local de Cerro Navia hasta el 3 de noviembre de 2014-, se reintegre a cumplir las tareas propias de su cargo nominado, toda vez que el juez del citado tribunal estima que, de manera previa a su reincorporación, debe acompañarse el aludido acuerdo. Posteriormente, la entidad edilicia ha remitido para su ratificación, de acuerdo con el artículo 25 de la ley N° 19.296, el decreto alcaldicio N° 334, de 2016, mediante el cual aplica al señor Alarcón Muñoz la medida de destitución, prevista en el artículo 120, letra d), de la ley N° 18.883, atendida su calidad de dirigente gremial de la Asociación de Funcionarios Profesionales, Administrativos, Técnicos y Auxiliares de la Municipalidad de Cerro Navia. Por su parte, don Pablo Alarcón Muñoz, en ejercicio del derecho establecido en el artículo 156 de la ley N° 18.883, reclama en contra de la anotada sanción expulsiva, requiriendo la revisión del respectivo procedimiento disciplinario, en razón de los vicios que indica. En primer término, en cuanto a lo consultado por el municipio respecto de la procedencia de requerir el acuerdo del concejo municipal para efectos de que el señor Alarcón Muñoz se reintegre, desde el juzgado de policía local, a cumplir las tareas propias de su cargo, es pertinente anotar que del decreto alcaldicio N° 182, de 2003, de la Municipalidad de Cerro Navia, aparece que aquel fue designado en el cargo nominado de director de tránsito y transporte públicos, grado 6, a partir del 1 de enero de 2004. Luego, a través el decreto alcaldicio N° 02, de 2013, se dispuso que cumpliera un “cometido funcionario” en el Juzgado de Policía Local de Cerro Navia para “asesorar en la tramitación de causas relacionadas con los accidentes de tránsito”, a contar del 31 de diciembre de 2012 “y mientras su servicio sea necesario, sin exceder al 31 de diciembre de 2013”; disponiéndose, posteriormente, mediante el decreto alcaldicio N° 48, de 2014, que el aludido servidor desarrollara -nuevamente- idénticas labores en dicho tribunal a contar del 1 de enero de 2014 “y mientras su servicio sea necesario, sin exceder al 31 de diciembre de 2014”, poniéndose término a este último cometido en virtud del decreto alcaldicio N° 1.573, de 5 de noviembre de 2014. Precisado lo anterior, es conveniente tener presente que el artículo 70 de la ley N° 18.883, prevé, en lo que importa, que los empleados solo pueden ser destinados a ejecutar labores propias del cargo en el que han sido designados dentro de la entidad edilicia, lo que involucra el desarrollo de actividades de la misma jerarquía en cualquier localidad de la comuna o agrupación de aquellas. A continuación, cumple con manifestar que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 10.524, de 2015, y 37.508, de 2016, ha precisado que tratándose de cargos de denominación específica -como el desempeñado por el señor Alarcón Muñoz-, el ejercicio de la facultad de destinar a los empleados que los sirven, se encuentra limitado, cuando no impedido, por cuanto no se pueden alterar las funciones propias de una plaza de dicha naturaleza. Por otra parte, el artículo 72 de la citada ley N° 18.883, previene que los funcionarios municipales pueden ser designados por el alcalde en comisión de servicio para el desempeño de funciones ajenas al cargo, en la misma municipalidad, sea en el territorio nacional o en el extranjero. En caso alguno esas comisiones podrán significar el desempeño de funciones de inferior jerarquía a las del cargo, o ajenas a los conocimientos que este requiere o al municipio. Añade el inciso primero del artículo 73 del anotado cuerpo legal, que los funcionarios municipales no podrán ser designados en comisión de servicio, durante más de tres meses, en cada año calendario, tanto en el territorio nacional como en el extranjero. A su turno, el artículo 75 de la aludida ley N° 18.883, prevé que “Los funcionarios municipales pueden cumplir cometidos funcionarios que los obliguen a desplazarse dentro o fuera de su lugar de desempeño habitual para realizar labores específicas inherentes al cargo que sirven. Estos cometidos no requieren ser ordenados formalmente, salvo que originen gastos para la municipalidad, tales como pasajes, viáticos u otros análogos, en cuyo caso se dictará el respectivo decreto”. Luego, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en dictamen N° 39.493, de 2002, ha precisado que el cometido funcionario puede significar tanto el desarrollo de todas las labores inherentes a un empleo, como el de funciones específicas, pero siempre por un lapso definido de tiempo; en cambio, la comisión de servicios implica el ejercicio de ciertas funciones ajenas al empleo y, para las cuales el servidor posee conocimientos que lo habilitan para realizarlas en buena forma. En ese contexto, la labor de “asesorar en la tramitación de causas relacionadas con los accidentes de tránsito” que se encomendara el señor Alarcón Muñoz en el anotado juzgado de policía local, no es de aquellas que se pueden realizar en el ejercicio de las actividades relacionadas con el cargo de director de tránsito y transporte públicos o de ciertas tareas específicas inmanentes a ese empleo de planta -de conformidad con las funciones previstas para la unidad correspondiente en el artículo 26 de la ley N° 18.695-, por lo que no procedió que la Municipalidad de Cerro Navia dispusiera un cometido funcionario para el cumplimiento de dicha tarea. A su turno, de acuerdo a lo previsto en el citado artículo 73 de la ley N° 18.883, la labor encomendada al señor Alarcón Muñoz no pudo configurar una comisión de servicios, en atención a que su extensión superó ampliamente el plazo máximo de aquella, esto es tres meses en cada año calendario. De esta manera, en la especie, lo que se configuró fue un traslado irregular del señor Alarcón Muñoz desde el departamento de tránsito y transporte públicos al Juzgado de Policía Local de Cerro Navia, toda vez que no se cumplieron los requisitos que tanto el legislador como la jurisprudencia administrativa de este origen han establecido para que dicha traslación configure un cometido funcionario, una comisión de servicios o una destinación. Puntualizado lo anterior, cabe señalar que de conformidad con el artículo 65, letra n), de la aludida ley N° 18.695, el alcalde requerirá el acuerdo del concejo municipal para “Readscribir o destinar a otras unidades al personal municipal que se desempeñe en la unidad de control o en los juzgados de policía local". Es del caso hacer presente que el legislador no conceptualizó lo que se entiende por “readscribir”, término que ha sido entendido por la jurisprudencia administrativa como la acción de reintegrar a un funcionario al servicio o función en que alguna vez estuvo integrado o inscrito, razón por la cual, se requiere del acuerdo del concejo para destinar a otra unidad a un funcionario que se desempeñe en un juzgado de policía local, como así también, para reintegrarlo -readscribirlo- a aquel (aplica criterio contenido en el dictamen N° 43.002, de 2001). Así, considerando que el señor Alarcón Muñoz no pudo ser objeto de una destinación al juzgado de policía local, puesto que es titular del cargo de denominación específica de director de tránsito y transporte públicos, cabe concluir que no resulta aplicable en la especie lo dispuesto en el artículo 65, letra n), de la ley N° 18.695, por lo que no corresponde exigir el acuerdo del concejo municipal para que aquel se reincorpore a servir la plaza para la que fue designado. De esta manera, habiéndose verificado el traslado irregular del aludido funcionario, correspondió que el municipio dispusiera su término, como ocurrió en la especie, mediante el decreto alcaldicio N° 1.573, de 5 de noviembre de 2014, notificado al señor Alarcón Muñoz el 19 de noviembre de esa anualidad, debiendo este haberse reintegrado en esa oportunidad a su cargo de director de tránsito y transporte públicos. Establecido lo anterior, y en lo relativo a la revisión de la investigación sumaria ordenada a través del decreto alcaldicio N° 409, de 2016, a cuyo término, mediante su similar N° 334, de 2016, el municipio aplicó la medida disciplinaria de destitución al señor Pablo Alarcón Muñoz, cabe señalar que según lo dispuesto en el citado artículo 25 de la ley N° 19.296, en lo que interesa, la destitución que se imponga a los dirigentes de las asociaciones de funcionarios de la Administración del Estado -calidad que posee el señor Pablo Alarcón Muñoz según da cuenta el certificado N° 1311/2016/885, de 15 de julio de 2016, emitido por la Dirección del Trabajo-, debe ser ratificada por esta Entidad de Control, llevando a cabo un estudio de los aspectos legales, formales y sustanciales relativos al proceso sumarial y a la resolución que disponga la medida disciplinaria expulsiva, comunicando el resultado de dicho análisis al órgano comunal, sea que lo apruebe -a través de la ratificación de la misma-, o indicando en un pronunciamiento jurídico, las observaciones que impiden tener por justificada legalmente la desvinculación, de manera que la sanción no puede producir efectos en tanto este trámite no se verifique (aplica dictámenes N°s. 17.518, de 2000, y 19.488, de 2013). Ahora bien, en cuanto a la primera de las alegaciones efectuadas por el señor Alarcón Muñoz relativa a que no procedería la aplicación de la sanción disciplinaria de destitución mediante la instrucción de una investigación sumaria, cabe señalar que el inciso final del artículo 69 de la aludida ley N° 18.883, dispone que los atrasos y ausencias reiteradas, sin causa justificada, serán sancionados con destitución, previa investigación sumaria. Pues bien, el decreto alcaldicio N° 409, de 2016, de la Municipalidad de Cerro Navia -rolante a fojas 1 del expediente en estudio-, ordenó la instrucción de una investigación sumaria para determinar las eventuales responsabilidades administrativas del señor Alarcón Muñoz derivadas de los hechos denunciados por el director jurídico, en el memorándum N° 156, de 29 de febrero de 2016, consistentes, en síntesis, en que el señor Alarcón Muñoz hizo uso de diez días de feriado sin autorización formal del alcalde como su jefatura directa, e incurrir en atrasos y ausencias reiteradas sin causa justificada, ocasionados por la no reincorporación a su cargo de director de tránsito y transporte públicos. En ese contexto, y según aparece de fojas 88 a 89 del expediente respectivo, al mencionado funcionario se le formularon cinco cargos, de los cuales -luego de sus descargos- subsistieron el primero y el segundo, lo que se advierte de fojas 3 a 6, consistente el primero de ellos en no cumplir con la obligación funcionaria de desempeñar personalmente en forma regular y continua las funciones del cargo en que fue nombrado en calidad de nominativo “director de tránsito y transporte públicos”, entendiendo la autoridad que se vulneró lo dispuesto en el artículo 58, letra a), de la ley N° 18.883; y el segundo relativo a no registrar asistencia durante los meses de enero, febrero, marzo y hasta el 29 de abril de 2016, en el cumplimiento del cargo nominativo de director de tránsito y transporte públicos, en la jornada de trabajo ordinaria de cuarenta y cuatro horas semanales, distribuidas de lunes a viernes, infringiendo con ello lo previsto en los artículos 58, letra d), 62 y 69, todos de la ley N° 18.883. Pues bien, del análisis de los aludidos cargos, en lo que interesa, se advierte que, encontrándose estrechamente relacionados, el segundo de ellos le imputa al señor Alarcón Muñoz una conducta que no es de aquellas a que se refiere el inciso final del artículo 69 de la ley N° 18.883 -atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada-, las que serán sancionados con destitución, previa investigación sumaria. En efecto, la conducta descrita en los cargos -que a juicio del municipio infringiría lo previsto en el inciso final del artículo 69 de la ley N° 18.883-, consiste en no registrar su asistencia durante los meses que indica en el cumplimiento del cargo nominativo de director de tránsito y transporte públicos, sin que conste, en la forma prevista por la citada norma, que el funcionario hubiera postergado el ingreso a la jornada de trabajo -atrasos- o incurrido en ausencias o inasistencias diarias a prestar servicios en el municipio. Así las cosas, dicha imputación no faculta a la máxima autoridad comunal para aplicar la medida disciplinaria de destitución mediante la instrucción de una investigación sumaria, como parece entenderlo la Municipalidad de Cerro Navia, debiendo haberse desarrollado con las formalidades y plazos de un sumario administrativo. Por otra parte, del examen del procedimiento disciplinario de que se trata, no se advierte que se haya indagado el incumplimiento, tanto de la función pública para la cual fue nombrado el señor Alarcón Muñoz, como de su jornada -en forma parcial-, así como tampoco la causa de la inobservancia de la instrucción de reintegrarse a su labor de director de tránsito y transporte públicos. Cabe agregar, que siendo la destitución la máxima medida correctiva que contempla el ordenamiento jurídico, y que por ende implica la desvinculación del servidor del cargo que desempeña, con la consecuencia de quedar imposibilitado de ejercer un oficio público, salvo que medien cinco años, corresponde que ella sea determinada fehacientemente en el procedimiento disciplinario en que ha tenido lugar, lo que no se advierte en la especie (aplica criterio contenido en el dictamen N° 49.116, de 2015). En consecuencia, de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 25 de la ley N° 19.296, esta Contraloría General no ratifica la medida disciplinaria de destitución dispuesta en el decreto alcaldicio N° 334, de 2016, de la Municipalidad de Cerro Navia, en contra de don Pablo Alarcón Muñoz. Por consiguiente, esa entidad edilicia deberá ordenar la reapertura de la investigación sumaria de la especie, retrotrayéndola a la etapa de investigación y elevarla a sumario administrativo, con el fin de agotarla en los términos expresados precedentemente, para luego afinarla conforme a derecho, remitiendo copia del decreto alcaldicio que así lo disponga a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de esta Contraloría General, en el plazo de diez días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. En razón de las consideraciones precedentes, resulta inoficioso referirse a las demás alegaciones formuladas por el recurrente en relación a la investigación sumaria en cuestión. Finalmente, en cuanto al reclamo del señor Alarcón Muñoz por el descuento del cincuenta por ciento de la remuneración del mes de marzo del año en curso, respecto del cual la citada entidad edilicia señala que corresponde a una deducción por no haber cumplido la jornada ordinaria de cuarenta y cuatro horas semanales como director de tránsito y transporte públicos -sino que la jornada especial del juzgado de policía local-, cumple con manifestar que atendido que ello dice directa relación con la materia que se debe investigar en el procedimiento disciplinario que se ha ordenado retrotraer, esa municipalidad tendrá que dejar sin efecto dicho descuento, informando a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de este Órgano Fiscalizador en el término antes referido. Restitúyase el mencionado decreto alcaldicio N° 334, de 2016, conjuntamente con su expediente. Transcríbase al señor Pablo Alarcón Muñoz, a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía, y a las Unidades de Validación y Registro y de Seguimiento, ambas de la División de Municipalidades, todas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República