Dictamen N° 83172/2016

N° 83.172 Fecha: 16-XI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Guillermo Marchant Campos, en representación, según expone, de don Rodolfo Espina Santander, reclamando el pago de una indemnización por los mayores gastos generales derivados de un aumento de plazo dispuesto por la Municipalidad de Cerrillos, en el marco del contrato a suma alzada "Construcción Estadio Benito Juárez de Cerrillos. Obras de Término y Habilitación", adjudicado al señor Espina Santander mediante el decreto alcaldicio N° 2.072, de 2014, de esa entidad edilicia, en su calidad de unidad técnica, en virtud del convenio mandato suscrito para tales efectos con el Gobierno Regional Metropolitano de Santiago (GORE). Ello, por cuanto expresa que al iniciar los trabajos “el permiso de edificación estaba vencido, lo que significó que debía ser actualizado y por ello la estructura debió ser reevaluada de acuerdo a la nueva normativa sísmica”, agregando que “la ejecución de las obras estaba paralizada, ya que no había partidas para ejecutar en el edificio y la gradería, pues ambas tenían modificaciones estructurales que imposibilitaba llevarlas a cabo”. Sobre el particular, y habida cuenta de lo informado, a requerimiento de esta sede de control, por la aludida municipalidad y por el GORE, resulta del caso tener presente que el artículo 146 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas -aplicable supletoriamente según el punto 1.2, letra e), de las bases administrativas generales que rigieron el contrato de la especie-, previene que “Cuando las circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando, si procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, en la forma establecida en el artículo siguiente”. Añade ese precepto que “Esta indemnización no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en este Reglamento”. Por su parte, el artículo 147 del mismo texto reglamentario prescribe, en lo que importa, que si en virtud de la aplicación de la norma señalada en el párrafo precedente se aumentare el plazo del contrato, se indemnizarán al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra. Cabe manifestar, asimismo, que en relación con la citada preceptiva, la jurisprudencia administrativa de este ente de control ha sostenido -en su dictamen N° 77.378, de 2014, entre otros- que son requisitos para que proceda la indemnización por mayores gastos generales que la modificación del programa de trabajo sea dispuesta por la Administración en atención a circunstancias especiales, que dicha modificación genere un aumento de plazo y que esta ampliación no obedezca a otras causales previstas en el reglamento de que se trata. Puntualizado lo anterior, es relevante anotar que del análisis de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que la Dirección de Obras Municipales de Cerrillos, a través de su oficio N° 800/198, de 2015, consignó, en lo que atañe, que para la obtención del permiso de edificación de la obra convenida -el cual se encontraba vencido, sin ajustarse a la normativa sísmica, como fue observado en el informe final N° 23, de 2014, de esta Contraloría General, sobre auditoría a los contratos de obras adjudicados por la Municipalidad de Cerrillos, los años 2012 y 2013, financiados por el Fondo Nacional de Desarrollo Regional-, “decidió requerir los servicios de un Ingeniero Calculista diferente al del Proyecto original, para garantizar la correcta ejecución del mismo, cumplir la nueva normativa sísmica, y subsanar algunas inconsistencias observadas”, profesional que determinó que “era necesario instalar una serie de refuerzos adicionales”, que allí se detallan. Luego, mediante su oficio N° 800/531, de 2015, la referida unidad municipal requirió al GORE un aumento de plazo de 170 días corridos, indicando, en lo que interesa, que ello se debe “a que no se ha podido ejecutar obras no consideradas en el contrato que involucra un atraso sostenido de la obra producto de que la continuidad del proyecto depende de la aprobación técnica y financiera de la reevaluación del proyecto”. En respuesta a tal petición, el GORE, por medio de su oficio N° 2.159, de 2015, accedió inicialmente a otorgar una prórroga de 30 días corridos “dado que este aumento de plazo se justifica por el resultado del análisis técnico-económico favorable”, el cual había sido recabado por parte de aquel organismo de la Secretaría Regional Ministerial de Desarrollo Social de la Región Metropolitana, la que otorgó su recomendación favorable posteriormente, con fecha 16 de junio de ese año. Asimismo, ese gobierno regional, en virtud de la reevaluación anotada y con el acuerdo previo del respectivo consejo regional, dispuso, con fecha 27 de agosto de 2015, la pertinente modificación del convenio mandato, aprobando el aumento presupuestario que correspondía conforme con la reevaluación de que fue objeto el proyecto de que se trata. Finalmente, aparece que el municipio, mediante su decreto alcaldicio N° 202/1.660, de 2015, modificó el contrato en comento, aumentando el valor de la contratación de acuerdo con la mencionada modificación presupuestaria, e incrementando el plazo de ejecución en 170 días. Pues bien, en el contexto reseñado, fluye que la normal ejecución de las obras convenidas se vio afectada por la modificación y consiguiente reevaluación a que debió someterse el proyecto encargado, circunstancias especiales atribuibles a la Administración y que tuvieron incidencia en la prórroga del plazo del contrato. En tales condiciones, considerando que el GORE tuvo conocimiento de las circunstancias descritas y de sus consecuencias conforme a la normativa aplicable, procede que esa repartición, en su calidad de entidad encargada del financiamiento del proyecto en comento, y en la medida que tal situación haya significado la modificación del programa de trabajo en los términos del precitado artículo 146 del decreto N° 75, de 2004, y que ello no se deba a otras causales consagradas en ese reglamento, asuma el pago de la compensación reclamada (aplica el criterio contenido en los dictámenes N os 102.902, de 2015, y 46.840, de 2016, de este origen). No obstante, es necesario consignar que los antecedentes acompañados no permiten distinguir fehacientemente los días de la señalada ampliación de plazo que pueden entenderse justificados en las especiales circunstancias ligadas con la reevaluación del proyecto y que habrían afectado el desarrollo de las obras, de acuerdo con el programa de trabajo respectivo, respecto de aquellos que se fundan en la ejecución de labores extraordinarias, hipótesis esta última en la que, conforme al referido reglamento, no tiene lugar el pago que se solicita. En mérito de lo expuesto, corresponde que esa entidad mandante, en coordinación con el singularizado municipio, y teniendo en cuenta los criterios antes reseñados, adopten las medidas necesarias para esclarecer tales situaciones, y en su caso, solucionar la compensación que proceda, de lo cual deberán informar pormenorizadamente a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General en el plazo de 20 días contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al interesado, a la Municipalidad de Cerrillos y a la nombrada unidad de seguimiento. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República