Dictamen N° 8481/2016

N° 8.481 Fecha:02-II-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General las señoras Rossanna Chávez Lueiza y Daniela Baschmann Opazo, dependientes del Departamento de Salud de la Municipalidad de La Cisterna, reclamando que al no contar dicha entidad edilicia con una sala cuna para los hijos de sus funcionarias, han debido buscar de forma individual alguna institución que tenga cupos disponibles, lo que no ha sido posible, por cuanto ese municipio entrega un monto que resulta insuficiente para costear aquella de su preferencia y le exige al respectivo establecimiento que constituya una garantía. Además, la primera de las mencionadas servidoras solicita que se precise si corresponde ejercer el derecho de que se trata durante el tiempo en que se encuentra haciendo uso de su feriado legal, de un permiso administrativo o de licencia médica. Requerida de informe, la anotada municipalidad sostuvo, en síntesis, que la suma que otorga para cubrir los gastos de sala cuna está determinada en su presupuesto y establecida en un decreto municipal; que la caución que exige al efecto constituye una forma de resguardar el cumplimiento de los contratos que celebra con terceros; y que la prerrogativa en comento solo procede mientras las respectivas beneficiarias estén desarrollando sus labores, lo que no ocurriría en los supuestos planteados. Sobre el particular, conviene recordar que el inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo -normativa que resulta aplicable a las funcionarias de la Administración del Estado, incluidas las que se desempeñan en los municipios-, prevé, en lo que interesa, que las empresas que ocupan veinte o más servidoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en su lugar de actividades. Agregan los incisos quinto y sexto de esa disposición, que el empleador cumple con la referida obligación si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento que elija de entre aquellos que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Como es posible advertir, el otorgamiento del anotado beneficio puede verificarse, ya sea habilitando sitios anexos e independientes del lugar de trabajo para la atención de los menores, o solventando el costo correspondiente a la institución a la que la funcionaria lleve a sus hijos. Ahora bien, en el evento que se opte por el financiamiento de una sala cuna externa, el dictamen N° 54.252, de 2015, entre otros, ha precisado que la elección de esta le asiste siempre al empleador, de entre aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, pudiendo determinar, además, el monto máximo que el presupuesto institucional le permite cubrir por tal concepto, en atención a que la norma no fija suma alguna, estableciendo solo la obligación del cumplimiento del mencionado beneficio. Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que, según se precisara en el dictamen N° 45.834, de 2015, el organismo empleador, por mandato legal, es responsable de proporcionar el aludido derecho a sus trabajadoras, quienes mientras sean titulares del mismo gozan de este con total gratuidad. De esta manera, entonces, y si bien, a diferencia de lo que entienden las funcionarias recurrentes, es la entidad edilicia y no ellas la encargada de designar el establecimiento al que enviarán a sus hijos -con el que puede acordar las condiciones que considere adecuadas, como una garantía de cumplimiento del contrato- y, en su caso, de fijar la suma que entregará por concepto de la prerrogativa que se analiza, el municipio debe ejecutar todas las acciones que sean necesarias para asegurar el efectivo ejercicio de tal derecho, lo que no consta que haya ocurrido en la especie. En consecuencia, la Municipalidad de La Cisterna deberá adoptar las medidas que resulten pertinentes para que las señoras Chávez Lueiza y Baschmann Opazo puedan gozar del beneficio que les corresponde, garantizando el acceso de los menores de que se trate a una institución que preste el servicio de sala cuna, de lo que tendrá que informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, y en relación con la procedencia del beneficio en análisis ante las ausencias de la respectiva servidora, por las que se consulta, cumple con indicar que la jurisprudencia administrativa vigente sobre el particular, contenida, entre otros, en el dictamen N° 27.865, de 2005, ha precisado que la madre trabajadora puede hacer uso del derecho a sala cuna cuando se encuentra con licencia médica o permiso facultativo, pero no durante su feriado legal, por cuanto en esta última situación está gozando de un descanso efectivo que no le impide, a diferencia de los dos casos anteriores, dedicarse al cuidado de sus hijos, lo que, de todas formas, según se concluye en dicho pronunciamiento, es un aspecto que la entidad de que se trate debe considerar en los convenios que suscriba para la prestación del servicio en comento, de modo que no se afecte el ejercicio de la anotada prerrogativa. Transcríbase a las peticionarias y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de este Organismo de Fiscalización. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República