Dictamen N° 45834/2015

N° 45.834 Fecha: 09-VI-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio de Registro Civil e Identificación, solicitando un pronunciamiento que determine la forma de cumplir con su obligación de otorgar el beneficio de sala cuna a una de sus funcionarias que se encuentra en la ciudad de Antofagasta, dado que los proveedores de la empresa Sodexo Soluciones de Motivación Chile S.A., con quien mantiene un contrato vigente, no cuentan con cupos disponibles para el ingreso de menores. Por su parte, la Contraloría Regional de Antofagasta ha remitido las presentaciones de las señoras Verónica González Cereceda, funcionaria del servicio recurrente, Johana Rojo Flores, servidora de la Municipalidad de Antofagasta y María Cortés Vera, empleada del Servicio Agrícola y Ganadero de esa región, quienes reclaman por la imposibilidad de ejercer el derecho a sala cuna que les asiste, puesto que en las salas cunas que tienen convenio con la entidad empleadora respectiva, no hay vacantes y las restantes empadronadas que se encuentran en la ciudad, cobran una cantidad de dinero que excede con creces el tope presupuestario mensual que posee el servicio para esos efectos, viéndose imposibilitadas de absorber dicha diferencia de valor. Asimismo y sobre la base de los referidos argumentos ya expuestos, la señora Rojo Flores pide la reconsideración del oficio N° 5.257, de 2014, de la señalada sede regional, en el que se manifestó que será de su cargo el pago de la diferencia de monto entre lo cobrado por la sala cuna que ella elija y el máximo que el servicio puede costear mensualmente por tal concepto. Requerida al efecto, la Municipalidad de Antofagasta señaló que en el caso de esta última funcionaria, el precitado oficio autorizó de manera excepcional reembolsar el pago de la sala cuna empadronada a la cual la peticionaria decida enviar a su hijo, por un monto por concepto de matrícula correspondiente a $120.000.-, y una mensualidad equivalente a $230.000.-, ello de acuerdo con los precios vigentes al 31 de diciembre de 2014. A su turno, el Servicio Agrícola y Ganadero de Antofagasta manifestó que el monto máximo que ha de pagar por sala cuna y jardín infantil, según su disponibilidad presupuestaria, asciende a $180.000.-. Por último, la JUNJI de la región de Antofagasta señaló que la carga de proporcionar sala cuna corresponde al respectivo servicio empleador. Sobre el particular, debe recordarse que el inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo -normativa que resulta aplicable a las funcionarias de la Administración del Estado-, establece que “las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo”, obligación que acorde con lo indicado en el inciso quinto de ese texto legal, se entiende igualmente cumplida si el empleador paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la empleada lleve a sus hijos, en cuya situación este ha de escoger entre aquellos que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, JUNJI. El inciso quinto de la misma norma previene que “se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años”. Finalmente, el inciso sexto de la referida disposición indica que “el empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles”. De las normas descritas, se infiere que la obligación legal del empleador se traduce en la necesidad de otorgar a sus funcionarias el beneficio de sala cuna a través de dependencias anexas e independientes del local de trabajo, en donde estas puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años de edad y dejarlos mientras están en el trabajo, o bien, pagando el gasto respectivo directamente al establecimiento que aquel designe de la localidad en la que la servidora se desempeñe. De esa preceptiva, se deduce asimismo, que, por mandato legal, el organismo empleador es responsable de proporcionar el aludido derecho a sus trabajadoras, quienes mientras sean titulares del mismo gozan de este con total gratuidad. Lo anterior, guarda armonía con la jurisprudencia de esta Entidad de Control, la que, entre otros, en los dictámenes N°s. 27.865, de 2005 y 16.368, de 2010, ha precisado que el otorgamiento del referido beneficio es enteramente gratuito para la madre trabajadora, sea que se otorgue a través de una sala cuna perteneciente al propio servicio o en establecimientos con los que se haya celebrado un convenio para la atención de los hijos de su personal. En este sentido, los dictámenes N°s. N°s. 47.394, de 2012, 54.717, de 2013 y 94.416, de 2014, han precisado que el derecho contenido en el mencionado artículo 203, tiene el carácter de irrenunciable para las funcionarias interesadas, y que el bien jurídico protegido es la integridad física y psíquica del menor, siendo su objeto velar por la correcta protección y seguridad de aquel, procurando un adecuado desarrollo, por lo que dicho precepto ha de ser interpretado considerando siempre el resguardo del niño o niña, sin establecer más limitaciones que aquellas que la ley ha fijado al instaurarlo, correspondiendo, en su otorgamiento, promover las facilidades para su obtención, ya que de no ser así, se contravendría el espíritu y finalidad de la ley. De este modo, las circunstancias esgrimidas por las entidades empleadoras de que se trata, no las eximen del cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 203 del Código del Trabajo, razón por la cual estas deben arbitrar las medidas necesarias tendientes a pagar de manera íntegra, completa y oportuna los gastos que se generen como consecuencia del cumplimiento de su obligación de proporcionar sala cuna a los hijos de las funcionarias peticionarias, lo que se verificará durante todo el tiempo en que deban ejercer su derecho. Luego, en lo que respecta al convenio suscrito entre el Servicio de Registro Civil e Identificación de Antofagasta y la empresa Sodexo Soluciones de Motivación Chile S.A., para la prestación del servicio de administración de salas cunas y jardines infantiles, aprobado por medio de la resolución N° 176, de 2014, de dicho servicio, cabe hacer presente que atendido que la administración del beneficio se entregó a la referida empresa, quien se obligó a su vez a obtener una cobertura adecuada, con las condiciones que se establecieron en las bases de licitación, corresponde que el organismo exija el cumplimiento de las disposiciones de las bases administrativas y el acuerdo de voluntades celebrado entre las partes, debiendo adoptar las medidas que resulten pertinentes en caso de existir un incumplimiento por parte de la proveedora, y aplicar las multas que correspondan. En todo caso, la contratación indicada no obsta a que el Servicio de Registro Civil e Identificación acuda a cualquiera de las modalidades previstas en la ley N° 19.886, para contratar salas cunas frente al incumplimiento del proveedor, entre las que se encuentra el trato directo. Sin perjuicio de lo anterior, es dable hacer presente que acorde con lo indicado en el inciso tercero del citado artículo 203 del Código del Trabajo y en concordancia con el artículo 33 de la ley N° 17.301, siempre queda a salvo la posibilidad, cumpliendo con los requisitos normativos consignados al efecto, de que los servicios públicos puedan celebrar convenios con otros órganos del mismo carácter, a fin de habilitar o instalar conjuntamente salas cunas de uso común para la atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos, siempre que se encuentren en la misma área geográfica. Finalmente, y atendidas las razones expuestas, cabe reconsiderar el oficio N° 5.257, de 2014, de la Contraloría Regional de Antofagasta, en orden a establecer que la diferencia entre lo cobrado por la sala cuna que la señora Johana Rojo Flores elija y el monto máximo que el servicio puede costear mensualmente por tal concepto, no será de su cargo, sino que solucionado, en su totalidad, por la Municipalidad de Antofagasta. Transcríbase a las señoras Johana Rojo Flores, María Cortés Vera y Verónica González Cereceda, a la Municipalidad de Antofagasta, al Servicio Agrícola y Ganadero, a la Junta Nacional de Jardines Infantiles de la Región de Antofagasta, a la Contraloría Regional de Antofagasta y a la División de Personal de la Administración del Estado de este Organismo Fiscalizador. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante