Dictamen N° 85856/2016

N° 85.856 Fecha: 28-XI-2016 Mediante el oficio N° 5.289, de 2014, y con motivo de una presentación efectuada por don Víctor Tapia Maldonado, en representación de Wulf Hitschfeld Javier y Compañía Limitada, la Contraloría Regional de Los Lagos concluyó, en lo esencial, que no correspondía indemnizar los mayores gastos generales que, en concepto del recurrente, derivaban de los aumentos del plazo y de la paralización de las obras del contrato a suma alzada denominado “Mejoramiento Servicio de Agua Potable Rural de Crucero, comuna de Purranque, Región de Los Lagos”, adjudicado a la indicada firma mediante la resolución exenta N° 760, de 2012, de la Dirección de Obras Hidráulicas, Región de Los Lagos. Luego, y habida cuenta de una petición de reconsideración impetrada por el mismo interesado, esta sede central, por medio de su oficio N° 44.747, de 2015, manifestó, en lo que importa, que del examen de los documentos que daban cuenta de ampliaciones de plazo y paralizaciones de la obra, y de sus antecedentes, no fue posible establecer las razones que justifican las mismas y, por tanto, si concurrían los requisitos que las hacen procedentes, así como las indemnizaciones reclamadas o eventuales multas, razón por la cual la Dirección de Obras Hidráulicas debía informar pormenorizadamente acerca de tales aspectos, adjuntando toda la documentación de respaldo necesaria. Tal requerimiento fue reiterado a través del oficio N° 18.953, de 2016, toda vez que ese servicio no acompañó los antecedentes técnicos que justificasen las ampliaciones de plazo y las paralizaciones de obra a que se ha hecho mención. En esta oportunidad, y en relación con lo anterior, la Dirección de Obras Hidráulicas, Región de Los Lagos, acompaña copias de todas las resoluciones vinculadas al referido contrato y de sus antecedentes, y agrega que las multas “han sido aplicadas en la medida que han concurrido las causales para ello” y que “las únicas multas cursadas a la Empresa, han sido descontadas de los estados de pago N° 4 y N° 10, por ausencia del Prevencionista de Riesgos y por no acatar las instrucciones del Inspector”. Sobre el particular, resulta menester hacer presente que el artículo 146 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aplicable en la especie, señala, en lo que interesa, que “Cuando las circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando, si procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle”, añadiendo que tal indemnización “no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en este Reglamento”. Asimismo, que el artículo 147 de ese ordenamiento prevé, también en lo que importa, que si en virtud de la aplicación del anterior precepto, “se aumentare el plazo del contrato, se indemnizarán al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra”. Por último, que el artículo 148 del mismo reglamento prescribe, en lo que concierne, que la Administración tiene derecho a ordenar la paralización de la obra, cuando así lo aconsejen sus necesidades y que “En caso de paralización de faenas ordenadas por la Dirección, se indemnizará al contratista en la forma establecida en el artículo anterior”. Por otra parte, cabe consignar que la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control ha sostenido -v.gr., en sus dictámenes N°s. 19.982, de 2012, y 77.378, de 2014- que son requisitos para que proceda la indemnización por mayores gastos generales que la modificación del programa de trabajo sea dispuesta por la Administración en atención a circunstancias especiales, que dicha modificación genere un aumento de plazo y que esta ampliación no obedezca a otras causales previstas en el reglamento. Puntualizado lo anterior, es necesario recordar que en virtud de una serie de solicitudes de ampliación de plazo efectuadas por el contratista, las partes suscribieron diversos convenios ad-referéndum que modificaron el contrato en tal sentido, los que fueron sancionados por las resoluciones exentas N°s. 422 -respecto de la cual el interesado no efectúa alegaciones-, 576, 745 y 1.179, de 2013, y N° 28, de 2014, todas de la Dirección Obras Hidráulicas, Región de Los Lagos. Ahora bien, en el contexto reseñado, y en lo que concierne a los mayores gastos generales reclamados por el interesado, derivados de los aumentos del plazo concedidos por las resoluciones exentas N°s. 576 y 745, ambas de 2013, es del caso anotar que del análisis de esos actos administrativos, y de sus antecedentes, aparece que tales ampliaciones se fundaron en la tardanza del singularizado servicio en aprobar las obras extraordinarias a que se refiere el convenio ad-referéndum de 29 de abril de 2013, sancionado por su resolución exenta N° 595, de 2013. En consecuencia, considerando que la antedicha circunstancia no se encuentra prevista en el reglamento, es dable concluir, acorde a lo previsto en el citado artículo 146, que sería procedente que la Administración indemnice los mayores gastos generales ocasionados por el aumento de plazo, solo en la medida que aquella hubiere producido un impacto efectivo en el programa de trabajo en ejecución, aspecto que no es posible determinar en base a los antecedentes proporcionados y de lo cual deberá esa entidad informar pormenorizadamente en el plazo de 15 días, contado desde la recepción del presente oficio, a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General. Enseguida, en lo que atañe a las ampliaciones de plazo otorgadas mediante las referidas resoluciones N°s. 1.179, de 2013, y 28, de 2014, se aprecia que estas fueron otorgadas para efectos de ejecutar partidas exigidas por la Dirección de Vialidad, Región de Los Lagos, en el marco de las obras extraordinarias aprobadas por la resolución N° 533, de 2013, de la Dirección de Obras Hidráulicas, Región de Los Lagos, que tuvieron por objeto la ampliación de la red de distribución de agua potable de que se trata. En ese contexto, y considerando que tales trabajos forman parte de las labores adicionales pactadas, es posible concluir que no se verifican los supuestos previstos en el citado artículo 146, razón por la cual no procede dar lugar a la compensación dispuesta en ese precepto. Finalmente, en cuanto a la indemnización reclamada por las paralizaciones de la obra, cabe hacer presente que de los antecedentes tenidos a la vista, particularmente del oficio N° 365, de 2013, de la dirección de vialidad de la mencionada región, se advierte que ese servicio detectó que la contratista se encontraba ejecutando trabajos -correspondientes a las obras extraordinarias aprobadas mediante la singularizada resolución exenta N° 533, de 2013- sin contar con su autorización, razón por la cual dispuso su paralización, haciendo presente, además, que aquellos no cumplían con las exigencias relativas a paralelismos y atraviesos en caminos públicos. Se observa, asimismo, que habida cuenta de lo anterior, y según consta en los convenios ad-referéndum sancionados por las resoluciones exentas N°s. 801, 1.053 y 1.444, todas de 2013, los contratantes -a solicitud de la empresa recurrente- convinieron paralizar los trabajos por los períodos que en cada caso se indica. De este modo, considerando que las paralizaciones por la que se reclama se fundan en un acuerdo suscrito por las partes en las circunstancias indicadas, no cabe sino concluir que en la especie no se configura la hipótesis prevista en el aludido artículo 148 y, por tanto, que no procede dar lugar al pago requerido. Transcríbase a la Contraloría Regional de Los Lagos, a la individualizada unidad de seguimiento y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República