Dictamen N° 8600/2017

N° 8.600 Fecha: 13-03-2017 La Fuerza Aérea se ha dirigido a esta Contraloría General solicitando la reconsideración del dictamen N° 83.623, de 2016, de este origen, que, en lo pertinente, dispuso que debía invalidarse parcialmente la resolución N° 41/8559, de 2015, del Comandante en Jefe, por no ajustarse a derecho la aplicación de una sanción pecuniaria al funcionario de esa institución, señor Juan Alvear Henríquez, debiendo efectuarse la devolución del monto pagado por aquel, sin alterar el resto del contenido de ese acto administrativo. Como cuestión previa, es necesario recordar que mediante la citada resolución se le impuso al afectado la medida disciplinaria de un día de arresto militar, junto con un castigo pecuniario, por incurrir en errores en rendiciones de cuentas por dineros recibidos. Luego, cabe indicar que en esta oportunidad el mencionado organismo castrense invoca el artículo 21 del decreto N° 1.178, de 1978, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Administración de los Bienes Fiscales de la Fuerza Aérea, el cual previene que los que en una investigación sumaria resultaren responsables de pérdida, daños o deterioros de los bienes fiscales administrados por la Fuerza Aérea, serán sancionados disciplinaria y pecuniariamente hasta el valor comercial del bien sin uso, agregando la forma en que se hará efectiva la responsabilidad pecuniaria. Al respecto, es dable anotar que el artículo 1° del reseñado ordenamiento dispone que dicha preceptiva está destinada a regular la administración de los bienes fiscales a cargo de esa entidad castrense, desde su adquisición o producción hasta su enajenación, de conformidad a las leyes en vigencia, añadiendo que también regula la administración de los bienes que sin ser del patrimonio fiscal, son entregados a la institución. Además, en este punto la Fuerza Aérea invoca el artículo 115 del decreto N° 277, de 1974, Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas, que prescribe que en las investigaciones sumarias administrativas por deterioro, inutilización, pérdida o descomposición de bienes fiscales, se dejará constancia del valor actual de la especie y/o el costo de reparación cuando fuere posible, agregando que en caso de haber responsables, establecerá la forma cómo se distribuirá entre estos el valor a pagar, de acuerdo a la mayor o menor responsabilidad que se haya determinado en la indagación. De esta manera, como puede apreciarse, los citados artículos no resultan aplicables en la situación en estudio, toda vez que el señor Alvear Henríquez fue castigado por cometer errores en rendiciones de cuentas por dineros recibidos, y no por la pérdida, daño, deterioro, inutilización o descomposición de un bien fiscal. A continuación acerca de que la sanción pecuniaria impuesta tendría una naturaleza administrativa, y no diría relación con la responsabilidad civil del empleado, es dable indicar que la propia Fuerza Aérea reconoce en su presentación que aquella corresponde al valor que debió ser reembolsado por el servidor para reponer los dineros fiscales involucrados en la contravención a sus obligaciones funcionarias, lo que obedeció a la necesidad de mantener la integridad del patrimonio fiscal. Puntualizado lo anterior, cumple con aclarar, según se precisó en el dictamen N° 27.736, de 2007, de este origen, que la responsabilidad administrativa es aquella que afecta a un empleado funcionario público como resultado de una acción u omisión que implica una falta a sus deberes funcionarios, cuya consecuencia es la aplicación por parte de la Administración de una medida disciplinaria al infractor, mientras que la responsabilidad civil es la que deriva de una acción u omisión imputable al servidor público, que ocasiona un daño o perjuicio patrimonial al órgano público respectivo, teniendo como efecto el imperativo de resarcir o reparar la pérdida o el deterioro causado; siendo útil recordar que en el caso que nos ocupa, ya se castigó administrativamente al empleado. De este modo, es forzoso concluir que la finalidad de la referida sanción pecuniaria fue hacer efectiva la responsabilidad civil del señor Alvear Henríquez, lo cual no corresponde, toda vez que, con arreglo a lo indicado en el dictamen N° 18.905, de 2013, de esta Entidad de Control, el juicio de cuentas es el procedimiento que ha de seguirse para perseguir la responsabilidad civil de los cuentadantes, calidad que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la ley N° 10.336, tienen aquellos funcionarios que están obligados a rendir cuentas. A su turno, la Fuerza Aérea también pide la reconsideración del reseñado dictamen N° 83.623, de 2016, en lo concerniente a que debía ordenar, sin más trámite, la indagación solicitada por el señor Alvear Henríquez, con el objeto de establecer si sus afecciones tienen un origen laboral, ya que, por una parte, no existirían antecedentes en la institución de que el interesado haya sufrido un accidente con ocasión de las actividades desarrolladas en una campaña efectuada en el mes de noviembre de 2015, y por otra, que se encuentra pendiente un pronunciamiento de la Comisión de Sanidad, que estima indispensable para resolver sobre la realización de ese proceso sumarial. Respecto de la primera alegación en esta materia, cumple con señalar, de conformidad con lo consignado en los artículos 232 y 233, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, y en el artículo 95 del citado decreto N° 277, de 1974, que tanto los accidentes ocurridos en acto del servicio como las enfermedades derivadas de este y las enfermedades profesionales, se verificarán previa instrucción de una investigación sumaria administrativa, la que podrá iniciarse de oficio o por denuncia del afectado o de sus asignatarios, dentro de los tres años siguientes, contados desde el día en que aconteció el hecho o se constató la enfermedad, precisándose que tal proceso tendrá por finalidad comprobar si el accidente sucedió en acto determinado del servicio o si la enfermedad fue contraída como consecuencia de este o bien fue causada directamente por el ejercicio de la profesión. Luego, es útil indicar que el artículo 3°, N° 2, del mismo texto reglamentario, dispone que no procederá la realización de dicha indagación en los accidentes en que aparezca claramente establecido que no han ocurrido en un acto determinado del servicio. Pues bien, en los antecedentes tenidos a la vista aparece que el día 11 de mayo de 2016, el señor Alvear Henríquez solicitó una investigación para comprobar si sus afecciones son consecuencia de una campaña desarrollada en el mes de noviembre de 2015, lo cual no le constaría a la Fuerza Aérea, de manera que al haberlo requerido el interesado dentro del anotado lapso de tres años, y no apareciendo claramente establecido que el accidente no ha sucedido en un acto determinado del servicio, aquella entidad castrense debió instruir la indagación impetrada. A continuación, en lo que atañe al pronunciamiento de la Comisión de Sanidad respecto del estado de salud del referido empleado, cabe recordar que en el citado dictamen N° 83.623, de 2016, se sostuvo que de lo dispuesto en los artículos 232 y 233, del reseñado texto estatutario, no se desprende que sea necesaria la existencia de un informe previo de ese cuerpo colegiado para resolver sobre la pertinencia de incoar la aludida investigación sumaria administrativa. En este sentido, es dable tener presente que el informe solicitado a la Comisión de Sanidad no tiene relación con la indagación pedida por el señor Alvear Henríquez, sino que fue requerido en virtud de lo previsto en el artículo 229, letra b), del mencionado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, que permite al Comando de Personal solicitar de esa comisión un informe acerca de la recuperabilidad y si el estado de salud es compatible con el servicio, cuando la licencia médica de un funcionario supere los noventa días. Por consiguiente, cabe concluir que la circunstancia de encontrarse pendiente este pronunciamiento no faculta a la Fuerza Aérea para supeditar la instrucción de la pertinente investigación al informe de la Comisión de Sanidad, más aún cuando tienen finalidades distintas, considerando asimismo que el plazo fatal de tres años para que la autoridad competente de ese organismo castrense pueda ordenar la realización de aquella indagación sigue corriendo, de modo que se reitera que esa entidad debe disponerla sin más trámite. Finalmente, la Fuerza Aérea solicita también que se reconsidere el reseñado dictamen N° 83.623, de 2016, en lo relativo a regularizar la calificación del período 2015-2016 del señor Alvear Henríquez, toda vez que en dicho pronunciamiento se resolvió que al registrar 228 días de licencia médica en el lapso a evaluar, debió conservarse su calificación anterior y, por tanto, no procedió su inclusión en la lista anual de retiros. Sobre el particular, ese organismo castrense expone, en síntesis, que al afectado se le mantuvieron las notas del período anterior -convertidas según su nuevo grado-, con excepción de los conceptos de honor y condiciones de administrador, que fueron rebajados por el castigo de un día de arresto militar que le fue aplicado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 80, inciso cuarto, del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, siendo ubicado en Lista N° 2 por su jefe directo, lo que fue alterado posteriormente por la Junta de Selección de Oficiales, la que rebajó nuevamente el puntaje del factor condiciones de administrador, quedando incorporado en Lista N° 3 y siendo agregado en la cuota de alejamiento. Al respecto, es útil señalar que si bien, de acuerdo con lo establecido en el mencionado artículo 80, procede considerar en las calificaciones las medidas disciplinarias ejecutoriadas que el funcionario registre en el pertinente período, dicho imperativo se ve limitado por lo previsto en el artículo 77, inciso segundo, del mismo texto legal, conforme al cual quedará exento por el período de evaluación correspondiente, el personal que por cualquier causa se encontrare ausente del servicio o se hubiere desempeñado efectivamente durante un período inferior a seis meses, añadiendo que en tal evento, conservará su calificación y clasificación del año anterior, a menos que durante el lapso en que hubiere cumplido labores efectivas registrare felicitaciones o sanciones disciplinarias que determinen un cambio de lista de clasificación, caso en el que esta podrá ser modificada. Pues bien, de los documentos tenidos a la vista aparece, por una parte, que la resolución que impuso el único castigo al interesado en el período evaluatorio en estudio -que abarca desde el 1 de agosto de 2015 al 31 de julio de 2016- quedó firme con fecha 4 de noviembre de 2015, cuando le fue notificado al empleado, y por otra, que en el referido término aquel estuvo 228 días con licencia médica, incluyendo el día 21 de diciembre de 2015, data en que fue anotada esa medida disciplinaria en la hoja de vida del afectado. De esta manera, no se advierte que se verifique la hipótesis prevista en el señalado artículo 77, esto es, que durante el lapso en que el señor Alvear Henríquez hubiere cumplido labores efectivas registrare felicitaciones o sanciones disciplinarias que determinen un cambio de lista de clasificación, toda vez que el castigo que fue ponderado para rebajar sus notas fue anotado mientras se encontraba con reposo médico. A continuación, acerca del criterio contenido en el dictamen N° 5.929, de 2010, de este origen, que la Fuerza Aérea invoca, según el cual se puede incluir en lista anual de retiros a un empleado que mantiene su calificación y clasificación anterior en virtud de la figura contemplada en el aludido artículo 77, cabe indicar que tal pronunciamiento no resulta aplicable en la especie, pues si bien en aquel se precisa que la restricción fijada en dicho precepto rige exclusivamente para la evaluación y no para la conformación de la nómina de alejamiento, en ese caso el funcionario conservó su ubicación en Lista N° 1, lo que no ocurre con el interesado, quien durante el período 2014-2015 fue agregado en Lista N° 1, pero en el siguiente en Lista N° 3, lo que permitió su incorporación en la lista anual de retiros. Por consiguiente, en atención a que las nuevas alegaciones de ese organismo castrense no son suficientes para modificar el citado dictamen N° 83.623, de 2016, se ratifica y complementa este, de modo que se reitera a la Fuerza Aérea que debe regularizar la situación del señor Juan Alvear Henríquez, informando a esta Contraloría General las acciones que adopte, en el plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento de Previsión Social y Personal